DERECHO DE PREFERENCIA EN NEGOCIACION DE ACCIONES EN LAS SAS

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-022300 Del 04 de Marzo de 2013

 

Ref: Derecho de preferencia en la negociación de acciones en las SAS

 

Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No. 2013-05-000780, mediante la cual describe los términos como las cláusulas estatutarias tienen pactado el derecho de preferencia en la enajenación de acciones, tratándose de una sociedad por acciones simplificada, la ultima de las cuales prevé: “ En caso de que la sociedad y los accionistas no adquieran las acciones ofrecidas, el oferente podrá enajenarlas a favor de terceros no vinculados con la sociedad, previa aprobación de la asamblea…y si no es aceptado por los accionistas, estos podrán proponer algún candidato para la aceptación de la oferta. Si no existen candidatos, se excluirá al socio oferente y se le pagarán las acciones de acuerdo al procedimiento aquí señalado (…)”

 

Bajo esa consideración y teniendo en cuenta que un socio interesado en vender su participación ofreció sus acciones, sin que de parte de la sociedad, ni los demás accionistas exista intención de comprarlas y tampoco el oferente tenga un tercero para presentar como comprador, formula una serie de preguntas encaminadas todas a establecer si al amparo de dichas cláusulas, el socio oferente puede solicitar su exclusión con efectivo reembolso de aportes.

 

Al respecto es preciso advertir que si bien esta Superintendencia con fundamento en el artículo 28 del C.C.A., profiere los conceptos generales a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, no emite ningún pronunciamiento de carácter particular sobre el alcance de los contratos, los actos o las decisiones de los órganos sociales o de administración de sociedades, cuyos antecedentes desconoce.

 

Es así que frente a su interrogante la Entidad antes que dar una respuesta de carácter vinculante sobre los alcances concretos de las estipulaciones aludidas, remite a la doctrina que ha sido proferida en torno al régimen legal de las SAS, la que comprende un sin número de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos que se divulgan en la P. WEB, precisamente para facilitar que los usuarios puedan consultar directamente los asuntos de su interés y contar con mayores elementos de juicio a la hora de tomar sus decisiones, a más de la Guía Practica que con igual propósito se ha puesto a su disposición.

 

En primera instancia hay que poner de presente que la citada ley (1258 de 2008) se caracteriza por su flexibilidad en cuanto permite que los particulares definan con un gran margen de amplitud las reglas a las que habrán de someterse los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad. De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de la premisa general que el artículo 45 ibídem establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio.

 

En esa medida se observa que si bien el articulo 3° determina que la SAS es una sociedad de capitales, el contexto de la ley recoge la orientación del régimen francés que sirvió de inspiración a la misma, en el reconocimiento del elemento intuitu personae que podría asumir esta nueva forma asociativa, al consagrar facultades expresas que permiten limitar estatutariamente la libre negociación de las acciones con estipulaciones que van incluso más allá del simple derecho de preferencia, como las que permiten restringir la venta de acciones hasta por un término de diez años prorrogable por un lapso igual (art. 13), someter a la autorización previa de la Asamblea cualquier negociación (art. 14) o, establecer supuestos de exclusión de socios (art.39). ) lo cual indica que en lugar de impedir la adopción de reglas que limiten o prohíban el ingreso de terceros como socios, el espíritu de la Ley se orienta a permitir más bien cláusulas que reserven la admisión de terceros.

 

Así en resumen se tiene que la transferencia de acciones se sujeta a los mismos parámetros legales que aplican para las sociedades por acciones, esto es que al ser libremente negociables, basta el endoso sobre el mismo titulo y el registro de los mismos en el libro de accionistas, salvo que en los estatutos se prevean reglas excepcionales que impongan el cumplimiento de otras condiciones. En tal caso el articulo 15 ibidem advierte: Toda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho”.

 

Ahora, en cuanto hace al procedimiento de la exclusión cuando quiera que haya lugar, el artículo 39 establece que salvo estipulación en contrario, la exclusión del socio requerirá la aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, sin contar el voto del accionista o accionistas que fueren objeto de esta medida, amén que al verificarse la causal de exclusión respectiva, “…la sociedad debe dar aplicación a lo previsto para el reembolso en la Ley 222 de 1995 (Arts 14, 15 y 16), advirtiendo que si la operación implica reducción de capital debe también observarse el tramite previsto en el artículo 145 del Código de Comercio para la disminución de capital.” (Oficio 220-016470 del 15 de marzo de 2012)

 

En este orden de ideas frente a la hipótesis motivo de la presente solicitud es preciso concluir que la exclusión no constituye per se una prerrogativa en cabeza del socio interesado en enajenar sus acciones, sino una medida para la sociedad supeditada a la verificación de las condiciones legales y estatutarias que determinan su procedencia, que como tal comporta la decisión del máximo órgano social de negar primero, la enajenación en favor del tercero interesado que presente aquél y segundo, de optar en su lugar por la exclusión del socio, cuando hubiere legar.

 

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, reiterando que el concepto expresado se sujeta a los alcances previstos en el artículo 28 del C.C.A.
 
 

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