CONFLICTO DE SOCIOS - DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-022089 Del 04 de Marzo de 2013

 

 

ASUNTO: Conflicto de socios Disolución y liquidación de sociedad comercial.

 

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2013-01-023630, mediante la cual previa la transcripción del oficio 220-17833 del 18 de abril de 2002, por el cual la Superintendencia emite un concepto relacionado con el artículo 359 del Código de Comercio, del que se infiere que en las sociedades de responsabilidad limitada en las que las decisiones deben ser adoptadas por un número plural de socios y para el evento en que el capital resida exclusivamente en cabeza de dos socios, la decisión para que sea aprobada debe ser adoptada por unanimidad.

 

Sobre el particular, informa que el caso objeto de consulta, corresponde a una sociedad de responsabilidad limitada en la que el capital lo tienen dos socios y que en los términos de los estatutos de la sociedad las decisiones deben ser aprobadas por un número plural de socios que representen al menos el 75% del capital social, por ende las decisiones deben ser adoptadas en forma unánime por los dos socios que integran la sociedad, condición que no pueden cumplir, por que ninguno quiere comprar al oro.

 

Conforme a lo expuesto, consulta lo siguiente:

 

1. ¿A que mecanismo jurídico se puede acudir y cómo se debe proceder si uno de los dos socios que cuenta con el 50% del capital social, no desea comprar el otro 50% de la sociedad ni permite que éste capital sea vendido a un tercero? Frente a lo cual el socio que desea vender su 50% no ha podido hacer nada?

 

2. El socio de la sociedad de responsabilidad limitada, que tiene un 50% del capital social está obligado a permanecer asociado por siempre o a qué instancia o procedimiento debe acudir para poder vender su participación o para que se disuelva y se liquide la sociedad limitada, frente a la permanente y consistente renuencia del otro socio para la comprar el 50% de la participación que le ofrecen ni permitir la venta de ésta a un tercero?

 

Sobre el particular, en torno al primer interrogante, es pertinente manifestar que el procedimiento para ceder las cuotas previsto en los artículos 363, 364 y 365 del Código de Comercio, es supletivo de la voluntad de las partes y en tal virtud el socio que pretenda ceder sus cuotas deberá estarse en primer lugar al contrato social y solo frente a la ausencia de norma estatutaria expresa, deberá acudir al procedimiento señalado en la ley.

 

Ahora bien, si una vez agotados los pasos estipulados en los artículos mencionados, dentro de los veinte días siguientes a que se refiere el artículo 365 ejusdem, el asociado no ha logrado desvincularse de la sociedad, por imposibilidad de llevar a cabo la cesión de las cuotas respectivas, bien puede el Máximo órgano de la sociedad, proceder a excluir al asociado de la conformación del capital social, a menos que se opte por la disolución de la compañía, máxime que como lo argumentamos con anterioridad, nadie esta obligado, independientemente de las razones que aduzca, a permanecer en sociedad, pues se desconocería no solo el derecho del socio de ceder sus cuotas, conforme lo dispone el artículo 362 mencionado, sino que se violaría de manera ostensible la norma constitucional que hace referencia a la libre asociación (artículo 38 de la Constitución Política de Colombia).

 

Así entendidas las cosas, en cuanto al procedimiento pertinente, una vez los socios opten por excluir al interesado sin éxito en ceder sus cuotas, se tendrá en cuenta que dicha operación conlleva el reembolso del aporte al socio excluido, lo que a su turno implica una disminución del capital social que constituye una reforma estatutaria que ha de ser aprobada y formalizada de acuerdo con la ley y los estatutos (artículos 145 y 147 del Estatuto Mercantil, numeral 7 del artículo 86 de la ley 222 de 1995 y artículo 14 numeral 15 del Decreto 1023 de 2012 por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de sociedades y se dictan otras disposiciones, en concordancia con la Circular Resolución 220-004850 del 17 de septiembre de 2012, que podrá ubicar en nuestra pagina WEB , en el LINK NORMATIVIDAD .

 

Cabe observar también que el reembolso del aporte, puede traer aparejado discrepancias en cuanto el precio que espera el socio excluido se le pague por sus cuotas así como el plazo que se establezca por la sociedad para cancelarle la totalidad de las mismas, es en este momento cuando surge la posibilidad de acudir a los peritos para que fijen uno u otro..."

 

En lo que a los peritos se refiere, basta hacer una remisión al artículo 136 de la Ley 446 de 1.998, el cual prescribe que, "Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la Ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre estos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes, o en su defecto, por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en este caso de sociedades sometidas a su vigilancia. -

 

Tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá a la Superintendencia de Sociedades.

 

El dictamen que éstos emitan, de acuerdo con el artículo 135 de la misma ley, mientras no sea objetado, tendrá fuerza vinculante entre las partes y no tendrá recurso alguno. Esto quiere decir que, ante tal circunstancia, el dictamen pericial es de carácter obligatorio, y por tanto se impone entre las partes.

Sumado a lo anterior, la ley 1450 del 16 de junio de 2011, permite en su artículo 252 aplicar las facultades jurisdiccionales previstas en el artículo 44 de la ley 1258 de 2008, a todas las sociedades sujetas a supervisión por parte de esta entidad.

 

En este sentido, si se configuran los presupuestos previstos en los artículos 40,42 y 43 de la misma ley cuando no se ha pactado arbitramento o amigable composición, podrá la entidad conocer mediante el trámite de un proceso verbal, de las demandas que se susciten cuando se presenten las diferencias entre los accionistas entre si, o con la sociedad o con sus administradores en desarrollo del contrato social; también procede el se previó el mecanismo de obtener la desestimación de la personalidad jurídica cuando la sociedad se utilice en fraude a la ley, y se creó la figura de abuso del derecho para los casos en que el voto se ejerza con abuso del derecho o cause daño a la compañía o a otros accionistas, como el de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada,

 

Agrega el artículo 43 que frente al abuso del derecho, procede la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios que se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario y que la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.

 

Por lo tanto, si de las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a las operaciones fraudulentas, pudiere establecerse la realización de conductas de mala fe, deberá iniciarse una acción carácter jurisdiccional, contra los socios o sus administradores, ante esta Superintendencia.

 

En lo que corresponde al segundo interrogante en el que se plantea cual es la instancia o procedimiento al que puede acudir el socio que pretende vender para que se liquide la sociedad, es preciso observar que frente a la situación descrita, la sociedad podría encontrarse en imposibilidad de desarrollar el objeto social y en tal virtud en una de las causales de disolución contempladas por el artículo 218 del Código de Comercio.

 

Para el efecto, procede tener en cuenta en primer término lo dispuesto por el artículo 221 del Código de Comercio, que al respecto dispone que "… En las sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las diferencias entre los asociados sobre la ocurrencia de una causal de disolución serán decididas por el juez del domicilio social, a solicitud del interesado, si no se ha pactado la cláusula compromisoria".

 

A su vez, el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil establece que "a petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolución y decretar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa".

 

Por su parte, el artículo 138 de la Ley 446 de 1998 faculta a la Superintendencia de Sociedades para dirimir las discrepancias sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades no sometidas a la vigilancia y control del Estado o que estándolo, la entidad respectiva no tenga dicha facultad, conforme con el trámite descrito en los artículos 139 y 140 ídem.

 

Nótese, entonces, que no sólo no se oponen las previsiones legales que tratan la materia, sino que, por el contrario, se complementan. En efecto, la controversia acerca de la ocurrencia de una causal de disolución de una sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia de Sociedades, puede dirimirse bien sea en un escenario jurisdiccional con la intervención de un juez, o en los términos del artículo 138 y siguientes de la Ley 446 de 1998, pues no puede válidamente concluirse que ésta última norma haya derogado, modificado o subrogado la previsión correspondiente del Código de Procedimiento Civil. No otra puede ser la conclusión, comoquiera que la competencia atribuida a la Superintendencia de Sociedades en el artículo 138 de la Ley 446/98 para dirimir las referidas controversias, no es privativa ni limitativa respecto de la atribuida a los jueces ordinarios para que en el escenario jurisdiccional se resuelva la controversia (artículo 20 del Código General del Proceso).

 

La jurisprudencia nacional así lo ha expuesto en los siguientes términos:

 

"Mediante el Capítulo I del Título XXXI del Libro 3° del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció un procedimiento especial para declarar judicialmente la disolución y ordenar en consecuencia la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, siempre que tal declaración no corresponda a una entidad administrativa, como sucede con los bancos, las compañías de seguros, las sociedades administradoras de inversión, las de capitalización y ahorro, o con las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, que corresponden a ésta…

 

"Al procedimiento de la disolución judicial y liquidación que el código regula en sus artículos 627 a 644, se acude cuando no sea evidente que se haya producido la disolución de la sociedad, razón por la cual debe formularse demanda para que se declare aquélla y consecuencialmente se proceda a la liquidación".

 

Finalmente, nótese que el legislador utiliza el término podrá, refiriéndose a la competencia de la Superintendencia de Sociedades para dirimir la controversia sobre la ocurrencia de las causales de disolución, de donde lógicamente se infiere que es facultativo de quien tenga interés en ello, proponer su solicitud ante la referida entidad o ante los Jueces Civiles del Circuito del domicilio social" (Oficio 220-035294 del 24 de agosto de 2001).

 

En consecuencia, las alternativas solicitar la disolución y llevar a cabo la liquidación de la sociedad, podrían aplicarse en el caso planteado, por la vía jurisdiccional ante la justicia ordinaria, y/o ante esta Superintendencia, según que lo prefiera, mediante la presentación de la correspondiente demanda.

 

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 27 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
 
 

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