CAPITALIZACION - UTILIZACION PRIMA EN COLOCACION DE ACCIONES

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-021063 Del 26 de Febrero de 2013

 

Ref.: Radicación 2013- 01- 003207

Conceptuar sobre la viabilidad y legalidad de operaciones –capitalización; utilización prima en colocación de acciones y disminución de la participación accionaria como consecuencia de la misma- no es del resorte de esta Superintendencia.

 

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente una serie de hechos relacionados con la sociedad AQUASEO S.A. ESP, anónima de carácter mixto, constituida en diciembre de 2009, con capital 50% privado (4 accionistas) y 50% publico (1 accionista), cuyo objeto social es la prestación directa o indirecta de los servidos públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y sus actividades complementarias, incluida la administración y manejo de rellenos sanitarios en el Municipio de Tumaco; uno de sus accionistas, la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA ESP -EPA ESP-, Empresa Industrial y Comercial del Estado descentralizada del orden Municipal, con capital ciento por ciento (100%) publico, con autonomía presupuestal e independencia administrativa, cuyo objeto social es la prestación de los servidos públicos domiciliarios de acueducto alcantarillado y aseo en la Ciudad de Armenia.

 

Dentro de los hechos más relevantes, pone de presente que AQUASEO SA. ESP para el 30 de junio de 2012 reporta perdidas acumuladas por lo que, según el dictamen revisor fiscal, la sociedad se encuentra en causal de disolución (Articulo 457 del Código de Comercio). Para enervarla tres (3) de los accionistas de carácter privado proponen una capitalización de $1.000 millones y el otro indica que paga $5.100 millones como prima en colocación de acciones; la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA ESP -EPA ESP- decide no hacer uso de la opción de compra de las nuevas acciones, por lo que luego de la operación se modificó la conformación del capital de la compañía, pues de ser titular del 50%

del capital social su participación se disminuyó al 36% del mismo. Con relación al tema de la prima en colocación de acciones, pone de presente el Oficio 220- 13223 del 30 de abril de 2001, proferido por esta Entidad que indica la distribución de la misma.

 

Es por lo antes expuesto que, según el consultante, surge la duda sobre la viabilidad y la legalidad de la capitalización y la utilización de la prima de colocación de acciones como mecanismo para enjugar las pérdidas de la sociedad AQUASEO SA. ESP., entre otras, por las siguientes razones de derecho:

 

1. En los estatutos de la sociedad AQUASEO S.A. ESP, en su artículo 3° se estipula que: “La sociedad tendrá como objeto social, acorde con el artículo 18 de la ley 142 de 1994, tendrá como objeto la prestación directa e indirecta de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y sus actividades complementarias, incluida la administración de operación y manejo de los rellenos sanitarios en el Municipio de Tumaco, así como la prestación y operación de los servicios de acueducto y alcantarillado y aseo y complementariamente la gestión, diseño interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras que se contraten reposición, rehabilitación, expansión, operación y mantenimiento de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto alcantarillado y aseo, incluyendo en este último, los componentes de recolección, transporte banido, aprovechamiento y disposición final de los residuos sólidos del Municipio de Tumaco, especialmente la sociedad podrá desarrollar todos los actos y actividades que se requieran para la celebración y ejecución Integral del contrato de operación que para el desarrollo del objeto social, se suscribe con EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TUMACO-AGUAS DE TUMACO SA. ESP. conforme el alcance y la naturaleza de las obligaciones que adquiere de conformidad con las obligaciones que adquiere en virtud de la invitación publica Numero 001 de 2009 si el miso (Sic) le es adjudicado de conformidad con los términos y condiciones previstos en los pliegos, el anexo ATO, sus demás anexos, adendas y aclaraciones y con la minute del contrato.:.” (Subrayado nuestro)

 

2. La Invitación Publica 001 de 2009 para el Contrato de Operación de Servicios Públicos de Tumaco, que hace parte integral de la escritura de constitución de la sociedad, en su Pliego de Condiciones, entre otros aspectos consagra.

 

En el punto “Consorcios y Uniones Temporales”, en relación con los participantes, además de que el objeto social del proponente debe corresponder a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, entre otros aspectos consagra “El compromiso de que el socio con la experiencia técnica en Operación, cuya participación mínima es del cincuenta por ciento (50%), no disminuirá su participación accionaria en los primeros nueve (9) años contados a partir de la Fecha de Entrada en Operación”.

 

Exigencia que nuevamente se prevé en la cláusula “Requisitos técnicos y financieros que debe cumplir el Proponente”, en el punto “En Operación”, consagra “dicho integrante del Proponente deberá tener una participación mínima del cincuenta por ciento (50%) de las acciones del futuro OPERADOR y no podrá disminuir su participación en los primeros nueve (9) años contados a partir de la suscripción del Acta de Entrega de los Bienes Afectos a la Prestación de los Servicios y Inicio de la Operación de los Servicios”.

 

Son las razones anotadas por las cuales EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA ESP - EPA ESP-, como socio operador, no podía disminuir su participación accionaria antes de nueve años, cosa que ocurrió con la decisión que tomó la asamblea extraordinaria de la sociedad AQUASEO S. A ESP, contraviniendo el mandato estatutario; lo ordenado en los Contratos de Operación suscritos con ocasión de la Invitación Publica 001 de 2009 y en la Ley 142 de 1994, articulo 14 numeral 14.6.

 

Retomando el tema de la prima en colocación de acciones expresa que de acuerdo con los conceptos proferidos por la Superintendencia de Sociedades, la misma es pagada por quienes ingresan a la sociedad cuando compran acciones, por lo que pertenece a todos los socios. Luego de la referencia que se hace del texto del mencionado Oficio 220- 13223 expresa “Queda claro entonces, que si bien es cierto que un solo socio es quien de su bolsillo paga lo que luego se constituye en prima de colocación de acciones, es un dinero y una utilidad que se ingresa en cabeza de la sociedad como persona jurídica, y en caso de distribuirse, tendrá que hacerse entre todos los socios según la participación de cada uno.

 

La capitalización, así como la prima que se paga por la suscripción de las nuevas acciones, proviene de las deudas que tenía AQUASEO, con sus vinculados económicos (Socios), según lo reportan la información financiera a junio de 2012, presentada por la empresa”. (Destacado para llamar la atención)

 

Posteriormente, con fundamento en el Oficio 106205 de octubre 18 de 2008, también proferido por esta Supertendencia afirma “La prima en colocación de acciones no se puede utilizar para enjugar las pérdidas en que haya incurrido la sociedad”; trae a colación apartes de los oficios anteriormente referidos como del oficio 220- 048284 del 2 de octubre de 2007 y expresa “Adicionalmente, procede la absorción de las pérdidas con la prima en colocación de acciones, única y exclusivamente, cuando estos valores se han capitalizado previamente y se adopte como medida para restablecer el patrimonio, a través de la reducción del cantal social”.

 

Así las cosas, de acuerdo con los conceptos de esta Entidad, la operación realizada por la sociedad es ilegal pues No existían los recursos previamente para realizar esa operación.

 

En seguida de los hechos brevemente expuestos, el peticionario formula las siguientes preguntas:

 

1.- Puede legalmente la asamblea general de accionistas de AQUASEO SA. ESP ordenar una capitalización, cuando con la misma “el porcentaje de participación de la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas van a disminuir su participación por debajo del 50 %, contraviniendo lo expresado en el Articulo 14 numeral 14.6 de la lev 142 de 1.994.?”

 

2.- Puede legalmente la asamblea de accionistas de la sociedad AQUASEO SA. ESP. “en virtud de la capitalización ordenada, disminuir el porcentaje de participación del 50% al 36% del socio con la experiencia técnica en operación…. contraviniendo lo establecido en….. la Invitación Publica Nº 001 de 2009…. “:

 

3.- Puede legalmente la asamblea general de accionistas de S.A. ESP, ordenar la capitalización de la sociedad y además determinar que uno de los accionistas de la sociedad AQUASEO S.A. ESP. coloque una suma considerable de dinero “a titulo de “PRIMA DE COLOCACION DE ACCIONES”, con el objeto de enjugar las perdidas acumuladas de la sociedad y enervar la causal legal de liquidación de la misma…. desconociendo conceptos claros de la Supersociedades…. que básicamente coinciden en que ”no se considera legalmente viable el enjugar las pérdidas acumuladas contra la cuenta de prima en colocación de acciones cuotas o partes de interés…., haciendo la salvedad que” procede la absorción de las pérdidas con la prima en colocación de acciones, única y exclusivamente, cuando estos valores se han capitalizado previamente y se adopte como medida para restablecer el patrimonio, a través de la reducción del capital social.”

Expuestos los interrogantes, solicita de esta Superintendencia de Sociedades conceptuar sobre “la viabilidad y la legalidad de la capitalización y de la utilización de la prima de colocación de acciones como mecanismo para enjugar las perdidas de la Sociedad AQUASEO S.A. ESP y sacarla de la causal de liquidación en la que se encuentra por la perdida de mas del 50% de su capital social”

 

Adicionalmente, pronunciarse “sobre la legalidad de la disminución accionaria de EPA ESP que es el socio con la experiencia operativa en la sociedad AQUASEO SA. ESP, del 50% al 36% como consecuencia de la mencionada capitalización y la utilización prima de la colocación de acciones, y en contravía de lo establecido pliego de condiciones de la Invitación Publica 001 de 2009, y en el Articulo 14 Numeral 14.6 de la Ley 142 de 1.994”.

 

Previo a referirnos al escrito presentado, se hace necesario precisarle al consultante que el tema de la competencia asignada por el legislador tanto a la Superintendencia de Sociedades como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es un asunto que ha sido objeto de análisis en múltiples oportunidades, es así como a través del Oficio 220- 59248 de 22 de junio de 1999, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, año 2000, Pág. 168, con relación a la facultad para resolver consultas que formulen las sociedades o empresas prestadoras de servicios público, esta Entidad expresó:

 

“(….)

Finalmente, merece especial mención el mandato a título de competencia conferido a la Superintendencia de Servicios Públicos, por el artículo 79.15 de la Ley 142 de 1994, y especialmente a la Oficina Jurídica de dicho organismo, por el literal c) del artículo 21 del Decreto 548 de 1995.

 

“79.15.- Dar conceptos no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta Ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad”.

 

Artículo 21. Oficina Jurídica

(….)

“Emitir conceptos sobre asuntos jurídicos que se sometan a su consideración”.  

 

El primer contrato relacionado con la prestación del servicio público es aquel del que se origina la persona jurídica que contiene las reglas de su creación, existencia y terminación, y del cual se ha ocupado la Ley 142 de 1994, especialmente en lo que dice relación con el objeto social, nombre duración, aumentos de capital, avalúos de aportes, aportes de bienes sujetos a registro, mayorías decisorias, emisión y colocación de acciones, la composición del capital, causales de disolución, liquidación, envío de actas y estados financieros a la Superintendencia de Servicios Públicos y la facultad para que ordene rectificaciones, ente otros.

(….)”.

 

Entonces, desde la perspectiva anotada, sumado a que el numeral 2º del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que las consultas que se formulen a las Entidades deben tener relación con las materias que la Constitución y la ley le han conferido, no es procedente pronunciarnos precisamente por carecer de competencia sobre asuntos que no son del resorte de ésta; en segundo lugar, porque vía consulta no pueden resolverse situaciones sobre asuntos particulares y concretos como es el caso planteado y, en tercer lugar, porque tampoco esta facultada para determinar la viabilidad y/o la legalidad de operaciones llevadas a cabo por ninguna sociedad, ni aún tratándose de sociedades cuya supervisión le corresponda.

 

En ese orden de ideas, efectuada la anterior precisión de orden legal, la intervención de la Superintendecia de Sociedades en el asunto planteado se limitará a poner de presente la opinión de la Entidad desde la preceptiva del Ordenamiento Mercantil y su desarrollo doctrinario, por lo que, en opinión de este Despacho, será la Superintendencia de Servicios Públicos la llamada a pronunciarse respecto de la normativa que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios que contempla la Ley 142 de 1994 y normas complementarias, así como de las cláusulas pactadas por sus vigilados en los estatutos que regulan el funcionamiento de la sociedad, como es el caso de la sociedad AQUASEO S.A. ESP que en el artículo 3º sobre el objeto social contempla la Invitación Pública 001 de 2009, como consecuencia de ello la adjudicación de un contrato de operación propio de las prestadoras de servicios públicos, asuntos que claramente son ajenos a las atribuciones que en inspección, vigilancia y control (Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995) le fueron asignadas por el legislador a esta Entidad sobre las sociedades comerciales, por lo que al no haber sido conferidas expresamente a la Entidad, tampoco habría lugar a aplicar el artículo 228 de la Cit. Ley 222 sobre competencia residual.

 

Consecuentes con lo expuesto esta Superintendencia abordará, desde la óptica del Ordenamiento Mercantil sin consideración a normas especiales que deben observar las prestadoras de servicios públicos, los siguientes temas: i) Reuniones del máximo órgano social; ii) Colocación de acciones; iii) Impugnación de las actas correspondientes a reuniones del máximo órgano social y junta directiva y, iv) Prima en colocación de acciones, posición doctrinal vigente.

 

i) Con relación a las reuniones del máximo órgano social, debe tenerse en cuenta la siguiente preceptiva:

 

El artículo 181 del Código de Comercio contempla dos clases de reuniones del máximo órgano social -ordinarias y extraordinarias-, las cuales para su validez deben llevarse a cabo teniendo en cuenta las reglas previstas en el artículo 186 ibídem, esto es, cualquiera que sea el tipo de reunión éstas deben realizarse en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en la ley y/o en los estatutos en cuanto a convocatoria y quórum se refiere, so pena de ineficacia de las decisiones adoptadas en contravención a tales exigencias.

 

De acuerdo con el texto del artículo 182 ss., la junta de socios o la asamblea general puede reunirse válidamente en cualquier día, hora y lugar, sin que medie convocatoria, siempre que se encuentre presente la totalidad de los socios o accionistas que representen el 100% del capital social.

 

Por su parte, en los artículos 187 y 420 del Código Cit., se observa que el legislador hace referencia a algunas de las funciones que, de manera general, le corresponden al máximo órgano social, sin perjuicios de las señaladas en los estatutos sociales, funciones que “podrán cumplirse lo mismo en las reuniones ordinarias que en las extraordinarias, si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa” (Parágrafo del Art. 187).

 

“De las disposiciones citadas se infieren varias conclusiones, entre ellas, que el legislador reconoce expresamente dos tipos regulares de reuniones (independientemente de la forma "no presencial" que contempla el artículo 19 de la ley 222 de 1995) siendo por exclusión extraordinarias, todas las que no tienen el carácter de ordinarias, carácter este que obedece tanto a la época de su celebración como al temario que en ellas se ha de tratar, siendo el punto primordial del mismo, la consideración de las cuentas y el balance del ultimo ejercicio y la correspondiente distribución de utilidades, e igualmente que el cumplimiento de esta función lleva ineludiblemente consigo el ejercicio del derecho de inspección, con sujeción a las reglas para ese efecto establecidas, lo que de suyo impone a los administradores el deber de permitirlo en los términos que prevén los estatutos y la ley, además de que para la debida conformación y funcionamiento de la asamblea en este tipo de reuniones ha de estarse a lo prescrito en la ley o en los estatutos en cuanto lugar, convocatoria y quórum (artículo 186).

 

Por otra parte es claro que conforme a lo dispuesto en el artículo 182 ibídem, el requisito de la convocatoria puede obviarse en cualquier caso cuando quiera que se halle representada la totalidad de los asociados, evento en el cual la reunión que por razón de esa circunstancia ha denominado la doctrina "universal" puede llevarse a cabo en todo tiempo y lugar, sea dentro o fuera del domicilio y aun en un país extranjero y en ella pueden tomarse a discreción de los asociados todas sin excepción, las decisiones que sean de competencia del máximo órgano social, sin perder de vista desde luego la mayoría decisoria que para cada cual corresponda así como las demás condiciones que en particular imponga la ley.

 

En este orden de ideas me permito exponer la opinión de este Despacho frente a los interrogantes planteados:

 

1. Es indudable que si la totalidad de los asociados en un momento dado resuelven constituirse en asamblea general, bien pueden haciendo uso de las prerrogativas que reconoce la ley en virtud de la universalidad, realizar la reunión en el sitio que a bien tengan con el fin de tratar los temas que estimen necesarios y en ese orden, adoptar algunas o todas las decisiones que serían objeto del temario propio de la reunión ordinaria, incluida la aprobación del balance de fin de ejercicio, puesto que según los preceptos antes consultados ley no hizo al respecto ninguna distinción.

(….)” (Oficio 220- 43760 de 30 de julio de 1998 – Destacados no son del texto).

 

Así las cosas, si bien resulta claro que de estar presente la totalidad de los accionistas éstos pueden declararse en asamblea general y deliberar y tomar las decisiones sobre asuntos de su competencia, como único mecanismo que permite obviar la convocatoria y/o subsanar cualquiera irregularidad en la misma, las reuniones deberán llevarse a cabo conforme a las reglas previstas en el citado Art. 186, en este caso “…. las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos (….).” (Art. 188 del C. de Co.), por lo que es preciso advertir al consultante que el quórum para deliberar y decidir será el previsto en los artículos 68 y 69 de la Ley 222 Cit., a menos que se hubiere regulado expresamente en el contrato social, caso en el serán aquellas las de obligatorio cumplimiento.

 

ii) Aunado a lo expuesto, se precisa indicar que los artículos 190 a 193 Ídem. regulan el tema de las decisiones ineficaces, nulas e inoponibles, de manera que “las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes”.

 

En esos temas, la Entidad en múltiples pronunciamientos ha expresado que de acuerdo con el artículo 190 del Código de Comercio, las decisiones se entienden ineficaces cuando ellas se adopten sin la observancia de lo ordenado en el artículo 186 ibídem, es decir, cuando se lleven a cabo reuniones del máximo órgano social en lugar diferente al domicilio social, siempre que no esté representada o debidamente representada la totalidad de las acciones o cuotas en que se encuentre dividido el capital de la compañía; cuando las mismas se celebren sin sujeción a lo prescrito, en la ley o en los estatutos, en cuanto a convocatoria y quórum se refiere, o cuando de manera expresa así lo disponga el legislador. Serán nulas las decisiones, cuando se adopten sin el número de votos previstos en la ley o estatutos o excediendo los límites del contrato social; inexistentes, cuando en el negocio jurídico se obvie alguna formalidad sustancial que la ley exige para la formación del acto o contrato o cuando falte alguno de los elementos esenciales del mismo, e inoponibles a los socios disidentes o ausentes cuando las decisiones adoptadas por el máximo órgano social no tengan carácter general.

 

Sobre el tema de la ineficacia, si bien es un asunto que no requiere declaración judicial, esta Superintendencia en ejercicio de funciones administrativas será la competente de oficio para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia (Parágrafo 1º, Art. 152 del D. L. 019 de 2012), respecto de sociedades no vigiladas o controladas por otra Superintendencia, al paso que tendrá la competencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales cuando medie solicitud de parte interesada conforme lo señala el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el artículo 326 numeral 8º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, allí se observa que corresponde la Superintendencia de Sociedades y Financiera de Colombia “el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades”.

 

Por su parte, en cuanto a la acción de impugnación contra las decisiones adoptadas por el máximo órgano social, según las voces del citado artículo 191 Cit. la misma ley señala que puede ser intentada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de la reunión, a menos que se trate de actuaciones que deban ser inscritas en el registro mercantil, evento en el cual el plazo mencionado se empieza a contar a partir del registro de la misma.

 

Ahora bien, en cuanto a la competencia respecto de la acción de impugnación, la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, en su artículo 24, asigna a la Superintendencia de Sociedades la facultad jurisdiccional para conocer, entre otros asuntos, “La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez” (Numeral 5º, literal c) Ibídem), pero advierte el legislador que tal función jurisdiccional será a prevención, pues la competencia asignada no excluye la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos asuntos (Parágrafo 1º). (Los destacados no son del original).

 

Visto entonces las formalidades para llevar a cabo las reuniones de los órganos sociales y las posibles sanciones previstas en la ley, solo queda por agregar que la ineficacia e inoponibilidad derivan de la misma ley, por lo que no requieren declaratoria judicial ni administrativa, mientras que la nulidad o inexistencia de los actos o decisiones de la asamblea general, junta de socios o junta directiva son competencia de la justicia ordinaria. Sobre el particular, el Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 1975, M. P. Carlos Galindo Pinilla, ha expresado que “... el derecho de impugnación previsto en el artículo 191 del Código de Comercio sólo es ejercitable contra los actos viciados de nulidad, es decir, los que se adopten sin la mayoría requerida pero dentro de una reunión realizada con el quórum legal o estatutario, o excediendo los límites del contrato social” (Resaltado fuera de texto).

 

iii) Otro de los temas relacionados con el escrito radicado hace relación al aumento de capital en las sociedades anónimas, tema sobre el cual esta Entidad a través del Oficio 220- 18822 del 20 de marzo de 2003, expresó:

“(….)

Al respecto se debe precisar que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, el aumento del capital social en virtud del cual deban efectuarse nuevos aportes, tratándose de sociedades anónimas, se lleva acabo necesariamente a través de la colocación de acciones que se efectúa con base en el reglamento de suscripción aprobado por la junta directiva o la asamblea general de accionistas, según se haya previsto en los estatutos, lo que supone que gracias al derecho de preferencia consagrado en el artículo 388 ibídem, a los accionistas por regla general les asiste la posibilidad de suscribir preferencialmente en toda nueva emisión que se realice, una cantidad proporcional a la que posean en la fecha en que sea pruebe el reglamento.

 

Con ello se garantiza que todos los accionistas, indistintamente, puedan conservar su participación porcentual en el capital de la compañía, salvo que como excepción a la regla, exista estipulación estatutaria o determinación anterior de la asamblea general de accionistas, en virtud de la cual se acuerde colocarlas acciones sin sujeción al derecho de preferencia, caso en el cual no aplicarán las reglas que confieren la vocación de los socios a mantenerla participación accionaria, bien sea porque los estatutos como ley que son para las partes contratantes, así lo establezcan, o porque en ese sentido medie decisión validamente adoptada por máximo órgano social (art. 420 num. 5º).

 

Por consiguiente, en tanto el procedimiento que se siga cumpla con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes, la capitalización podrá llevarse acabo cuando quiera que se estime conducente, a instancia del órgano social competente, sin que en manera alguna constituya motivo de reproche frente al ordenamiento jurídico, el sólo hecho de que para uno o algunos de los accionistas minoritarios resulte inconveniente en un momento dado la medida, pues en razón al carácter contractual de la sociedad, los socios están legalmente facultados para participar en la ejecución sucesiva de la misma, a través de la asamblea general de accionistas, en cuyo seno les está permitido ejercitar su derecho a intervenir en las deliberaciones y votar en las decisiones o propuestas que se sometan a su consideración, con el poder que a cada cual le corresponda, en consideración al porcentaje del capital social que le pertenezca, atendiendo a que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del código citado, las decisiones adoptadas por la asamblea con el número de votos previsto en los estatutos o en la leyes, obligarán a todos los socios, aun a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos”. (Destacados nuestros).

 

Con fundamento en lo antes expuestos, queda en claro que la regla general en materia de aumento de capital en las sociedades anónimas es la suscripción de nuevas acciones mediante el reglamento que para tal efecto emita el órgano social competente, esto es, la junta directiva o la asamblea, según se encuentre previsto en el contrato de sociedad, como también es regla, si así esta previsto estatutariamente, que los accionistas suscriban preferencialmente en toda nueva emisión una cantidad proporcional a la que posean en la fecha en que sea pruebe el reglamento, con el único fin de que su participación dentro del capital social no se vea alterada.

 

iv) Por último, se precisa indicarle que en reunión del Comité Jurídico de esta Entidad llevada a cabo en octubre del 2010 -Acta No. 2-, luego de un nuevo análisis de las normas pertinentes contenidas en el Código de Comercio, en el Estatuto Tributario, en los Decretos 2649 y 2650 de 1993 o Plan Único de Cuentas para los Comerciantes, se concluyó que con la prima por colocación de acciones se pueden absolver perdidas acumuladas aunque la sociedad no se encuentre en causal de disolución.

En el referido concepto, luego del análisis normativo se hace el siguiente resumen:

“(….)

-. El concepto de prima por colocación corresponde al mayor valor cancelado del nominal del capital o del aporte, lo que permite concluir que por su origen es una parte del capital, recursos a disposición de la compañía mientras se mantengan en el superavit del capital.

 

- La prima puede ser reembolsada directamente a los socios sin sujeción a las reglas que para la disminución del capital señala el artículo 145 del Código de Comercio, como así lo ha aceptado esta Superintendencia.

 

En esa misma dirección los asociados pueden disponer que su valor se aplique a pérdidas aunque las mismas no ubiquen a la sociedad en causal de disolución.

 

- La anterior conclusión no modifica el Decreto 2649 de 1993 ni el Código de Comercio, ordenamientos que no contemplan la distribución de la prima por colocación, tampoco altera el Decreto 2650 de 1993 ni el Estatuto Tributario que permiten su distribución entre los socios o accionistas, por lo que este Despacho es de la opinión que de ese derecho surge la posibilidad de que puedan disponer su utilización para aplicarlas a pérdidas, amén de que la operación no esta expresamente prohibida.

 

- Consecuentes con lo planteado, no se advierte razón jurídica, económica, contable o financiera que impida a los asociados destinar su monto para enjugar pérdidas.

 

En conclusión, este Despacho, después de revisar el tema, considera legalmente viable enjugar las pérdidas sin que la sociedad esté en causal de disolución contra la cuenta prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés”. (Destacado del texto).

 

Para mayor ilustración e información sobre el tema de la prima por colocación de acciones se sugiere consultar en Internet el texto completo del Oficio 220- 003212 de 10 de enero de 2012 (Rad. 2012- 01- 005468) que contiene la nueva posición doctrinal de esta Entidad sobre el particular.

 

Finalmente, sin perjuicio de lo expuesto, considera importante este Despacho aclarar algunos argumentos y afirmaciones en el escrito allegado que tienen que ver con la denominada prima en colocación de acciones y su efecto en la estructura financiera de un ente económico, que sin lugar a dudas permitirá precisar algunos puntos sobre el proceso llevado a cabo por la sociedad en el caso que nos ocupa, a saber:

 

1- La definición de la prima en colocación de acciones, a la luz de las normas o principios contables de general aceptación en Colombia contenidos en el Decreto 2649 de 1993, en su artículo 84 expresa que “La prima en la colocación de aportes representa el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, el cual se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio”, por lo que no es acertado lo manifestado en el escrito cuando expresa que la prima corresponde “…a una utilidad que se ingresa en cabeza de la sociedad como persona jurídica…”

 

2- Efectuada la anterior aclaración, también se observan dos significados en la consulta relacionados con los términos “enervar y absorber”, que tienen que ver con el resultado de la decisión de los accionistas que en reunión del máximo órgano social aprobaron la capitalización de la empresa y que la misma se realice por un valor superior al valor nominal de la acción.

 

2.1- Tomando como base los valores de la estructura financiera del patrimonio así como los de la capitalización, según su comunicación, se concluye que la sociedad enerva la causal de disolución toda vez que el patrimonio neto supera el cincuenta por ciento del capital suscrito (50%), en los términos del artículo 459 del Código de Comercio.

 

2.2- Cosa bien distinta es que el mayor valor de cada acción suscrita se utilice para absorber o enjugar las pérdidas que a la fecha presenta la sociedad, procedimiento que no es viable a la luz de las normas y técnica contable.

 

Por consiguiente, no es lo mismo señalar que como consecuencia de una capitalización con prima en colocación de acciones se “enerve” la causal de disolución, a manifestar que con dicho procedimiento y el mayor valor se “absorban” las pérdidas que presenta la sociedad, puesto que éste último término “absorber” implica el reconocimiento o registro contable de cancelar las pérdidas acreditando su valor y como contrapartida se afecte el capital social (sí se está en causal de disolución), contra la reservas legal o las creadas para tal fin o, en últimas, contra las utilidades acumuladas.

 

Expresado el criterio de la Entidad bajo la óptica del Ordenamiento Mercantil, como se dijo anteriormente, esta Entidad es de la opinión que las inquietudes planteadas, salvo aquellas que puedan derivar en acciones jurisdiccionales, serán competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.
 
 

Super - Sociedades: