CLASE DE CULPA DE LOS ADMINISTRADORES Y DEL REVISOR FISCAL POR NEGLIGENCIA O DESCUIDO FRENTE A LA SOCIEDAD Y TERCEROS

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-021059 Del 26 de Febrero de 2013

 

ASUNTO: CLASE DE CULPA DE LOS ADMINISTRADORES Y DEL REVISOR FISCAL POR NEGLIGENCIA O DESCUIDO FRENTE A LA SOCIEDAD Y TERCEROS

 

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 011862, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la clase de culpa en que podrían incurrir los administradores por negligencia o descuido frente a la sociedad y terceros, en los siguientes términos:

 

1. Si una empresa fue constituida en una determinada época o año y deja de funcionar por más de 10 años, es decir, presenta inactividad y nunca sus órganos de dirección, administración y control de la sociedad anónima declararon la disolución y consiguiente liquidación y queda así por un tiempo indeterminado y durante este tiempo de inactividad un tercero la utilizan para fraude contra un tercero al que le causa un daño, en opinión de ese despacho el comportamiento imprudente, negligente y por demás descuidado con la sociedad por parle del representante legal, los socios, la junta directiva, el revisor fiscal, o cualquier otro miembro de los órganos de dirección, administración y control o actor de la sociedad con los terceros en general de exponerlos a riesgo alguno que permitió dicho ilícito, y que después de saberlo no han hecho nada para liquidarla o declararla en disolución, este comportamiento se puede considerar un acto: (i) culpable gravoso, negligente grave; o (ii) culpa leve, descuido leve, descuido ligero; o (iii) culpa o descuido; o (iv) doloso.

 

2. En caso de que dicho comportamiento se catalogue (i) culpable gravoso negligente grave, o (ii) Culpa leve, descuido leve, descuido ligero. o (iii) culpa o descuido, o (iv) doloso, en opinión de ese despacho, podría hablarse de algún grado de culpa o responsabilidad patrimonial y personal por parte del representante legal! los socios, a la Junta Directiva, el Revisor Fiscal, o cualquier otro miembro de los árganos de dirección, administración y control de la sociedad anónima u otro actor, con e tercero que ha sufrido daños por intermedio de dicha sociedad?;

 

3. En caso de que dicho comportamiento se catalogue (i) culpable gravoso, negligente grave, o (ii) culpa leve! descuido leve, descuido ligero, o (iii) culpa o descuido, o (iv) doloso, en opinión de este despacho! ¿hasta dónde iría su responsabilidad personal y patrimonial de todos o cada uno de miembro de los órganos de dirección, administración y control de la sociedad anónima u otro actor o del representante legal, los socios, a Junta Directiva y el Revisor Fiscal con dicho tercero?; En caso de existir ¿este tipo de daño contractual o extracontractual?; ¿y hasta donde va su responsabilidad personal con dicho tercero?

 

Al respecto, es preciso advertir que esta Superintendencia con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni mucho menos establecer la clase de culpa en que podrían incurrir los administradores por negligencia o descuido frente a la sociedad o terceros, máxime si se tiene en cuenta que ello es de competencia de la justicia ordinaria.

 

No obstante lo anterior, este Despacho se permite a titulo meramente informativo traer a colación, de una parte, la Sentencia C-123/06 de la Corte Constitucionalidad, a través del cual se emite concepto sobre la responsabilidad de los administradores en forma general, así como las consecuentes acciones sobre el particular, y la presunción de culpa, y de otra la Circular Externa 100-006 del 25 de marzo de 2008, sobre la responsabilidad de los administradores, cuya parte pertinente se trascribe a continuación:

 

a) Sentencia C-123/06 de la Corte Constitucional

 

3. La responsabilidad de los administradores. Constitucionalidad de la presunción de culpa establecida para los casos contemplados en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995

 

Debe la Corte recordar en primer lugar, que con la expedición de la Ley 222 de 1995, se modificó el libro segundo del Código de Comercio referente a las sociedades comerciales, como también se expidió un nuevo régimen de procesos concursales, y se dictaron otras disposiciones sobre esta materia.

 

Al respecto de la nueva regulación de las sociedades, tuvo como fin el legislador adaptarla a las nuevas circunstancias del país, especialmente a los nuevos principios que introdujo la Constitución de 1991, que modifican el papel del Estado y el modelo económico, así como las funciones de sus distintos estamentos, lo que a su vez cambia la orientación en cuanto a su función e intervención en la órbita de los particulares, a fin de que éstos puedan participar de manera ágil en las distintas fases de la actividad económica; y, para que la empresa, como base del desarrollo, pueda cumplir adecuadamente la función social que se le encomendó.

 

Y, en relación con los administradores, dada la importante labor que desempeñan, por los inmensos poderes que hoy en día detentan, consideró necesario el legislador someterlos a un estricto código de conducta, para lo cual se precisó el marco general de sus actividades, sus funciones y responsabilidad, estableciendo además, normas que agilizaran y facilitaran las consecuentes acciones para el establecimiento de dicha responsabilidad. Así lo recordó el legislador durante el trámite legislativo de la Ley 222 de 1995, cuando señaló en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes que:

 

“La necesidad de abandonar los modelos tradicionales de responsabilidad referidos al buen padre de familia, que hoy resultan disueltos, para acoger como nuevo patrón el del correcto y leal empresario, ha llevado a proponer un acápite sobre administradores. Una mejor protección del crédito, del público, de los trabajadores y de los mismos socios hace indispensable detallar y precisar las funciones y responsabilidades de los administradores así como las consecuentes acciones de responsabilidad, puesto que es claro que tales funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones sociales, que como es de esperar deben ceñirse a un estricto código de conducta, que resulta concordante con las normas de rendición de cuentas previstas en el capítulo de estados financieros. (…)

 

Confiamos que con estas nuevas disposiciones no sea difícil, como hasta ahora, establecer las responsabilidades de los administradores y lograr el reconocimiento de las respectivas indemnizaciones, con la seguridad que a los buenos administradores el régimen no les impone obligaciones distintas de las que ya tienen.” (Subrayas fuera del texto).

 

En efecto, en el Libro I de la Ley 222 de 1995, se estableció el Régimen de Sociedades, y en el Capítulo IV, de los Órganos Sociales, se consagra en la Sección II lo referente a los administradores (artículos 22 al 25), señalando quienes tienen esta calidad, sus deberes y responsabilidades, y lo relacionado con la acción social de responsabilidad contra éstos.

 

En efecto, el artículo 22 de la citada ley, indica que son administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes conforme a los estatutos ejerzan o detenten dichas funciones.

 

Así mismo, respecto de la conducta de los administradores, el artículo 23 de la ley, señala que deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, así como que sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad y observando los intereses de sus asociados. Además, de manera específica se establecen, los deberes de los administradores en el cumplimiento de su función así:

 

“En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

 

1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

 

2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.

 

3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la Revisoría Fiscal.

 

4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.

 

5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

 

6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

 

7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

 

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuera socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”

 

Por su parte, el artículo 24 de la mencionada ley, consagra la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, a la que no estarán sujetos los que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. Además, se establece la presunción de culpabilidad para ciertos casos expresamente mencionados, de los cuales se ocupará esta providencia más adelante.

 

Finalmente, el artículo 25 de la citada ley, consagra la acción social de responsabilidad contra los administradores, señalando expresamente que: “ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día.

En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.

 

La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.

 

Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.”

 

Puede concluir la Corte, que en materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a éstos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad.

 

 

Cabe recordar, que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenía, la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad.

 

Dicho marco general anotado, así como las reglas específicas que imponen deberes a los administradores, se complementan en la citada Ley 222, con las normas relativas a la responsabilidad solidaria e ilimitada en que éstos pueden incurrir por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Responsabilidad en la que se presumirá la culpa del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, o cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.

 

Al respecto de la responsabilidad de los administradores, los actores demandan los incisos 3 y 4 (parcial) del artículo 24 de la Ley 222 de 1995, en cuanto a la presunción de culpa establecida por el legislador únicamente para los siguientes casos: (i) incumplimiento o extralimitación de funciones y violación de la ley o de los estatutos (inciso 3); y, (ii) cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas correspondientes (inciso 4). Consideran los demandantes, que la presunción de culpa establecida en los casos mencionados, desconoce la presunción de inocencia e impide la defensa técnica o profesional prevista en los artículos 29 de la Constitución y 8-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

En relación con las presunciones, ha considerado esta Corporación con fundamento en lo previsto en el artículo 66 del Código Civil, que éstas pueden ser de derecho o juris et de jure y simplemente legales o juris tantum. Además, que es un asunto que toca de lleno con el aspecto probatorio de determinado supuesto de hecho. En efecto, en el caso de las presunciones simplemente legales y de derecho, al probarse los antecedentes o circunstancias conocidos, resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción. Así pues, a quien favorece una presunción solo corresponde demostrar estos antecedentes o circunstancias y la ley infiere de ellos la existencia del hecho presumido y del derecho subsiguiente, correspondiéndole a la parte que se opone demostrar la inexistencia del hecho que se presume o de los antecedentes o circunstancias de donde se infirió, si la presunción es simplemente legal, o solamente la inexistencia de éstos últimos, si la presunción es de derecho.

 

También ha considerado la Corte, que “[La consagración de una presunción legal libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, las más de las veces, el sujeto beneficiado debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la existencia – al menos procesal -, del hecho presumido. La demostración de los hechos antecedentes no es, usualmente, un asunto complicado. En consecuencia, puede afirmarse que una determinada presunción legal, beneficia a una de las partes del proceso, pues la libera de la carga de demostrar el hecho que se presume y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión judicial]. [No obstante, al beneficiar a una de las partes, la ley que establece la presunción termina por afectar a la parte contraria, que resulta finalmente compelida a demostrar la inexistencia del hecho presumido, bien directamente, ora desvirtuando los llamados hechos antecedentes. Por esta razón, un sector de la doctrina ha entendido que las presunciones tienen el efecto procesal de invertir la carga de la prueba.

 

En el caso que nos ocupa, cabe recordar que el legislador consagró la presunción de culpa del administrador solamente para cuando ésta se origine por incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, y para cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas correspondientes.

 

Al respecto de la presunción de culpa consagrada para los casos citados, coincide la Corte con la Vista Fiscal en cuanto a que se trata de presunciones simplemente legales, conclusión a la que se llega analizando el contenido mismo del artículo que las contiene, en el que no se hizo la consagración expresa de tratarse de aquellas de derecho; por el contrario, después de sentarse la regla general de que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por el dolo o culpa ocasionen a la sociedad a los socios o a terceros, se dispuso la posibilidad expresa de prueba en contrario al consagrarse, que no estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

 

En efecto, tratándose en este caso de presunciones de carácter legal, como lo ha considerado reiteradamente la Corte, los hechos en que se apoya se deben demostrar, y sólo probándolos la presunción opera a favor del que la tiene, menos que la otra parte demuestre lo contrario. Es decir, que quien se halla favorecido con una presunción legal tiene la carga de probar únicamente los supuestos de la misma, o sea aquellos hechos que siendo ciertos hacen creíble el otro hecho del cual se deduce. Es claro, entonces, que la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es apenas parcial ya que solamente opera respecto del hecho deducid.

 

Lo anterior por cuanto, “[El que la ley permita probar en contrario lo que se deduce de una presunción o, lo que es lo mismo, la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los hechos o circunstancias de que lo infiere la ley, obedece a que las presunciones se fundamentan en probabilidades que en su condición de tales no excluyen la posibilidad de error. Luego, dada esa posibilidad de equivocación, es apenas natural que la deducción sea siempre desvirtuable por prueba en contrario. De esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción.

 

También porque, “[Las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material que pueda llegar a existir entre las partes respecto del acceso a la prueba, y a proteger a la parte que se encuentre en situación de indefensión o de debilidad manifiesta, para lo cual el legislador releva a quien las alega en su favor de demostrar el hecho deducido, promoviendo, de esta forma, relaciones procesales más equitativas y garantizando bienes jurídicos particularmente importantes.

 

En el caso concreto, en el que se presume la culpa de los administradores por incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, y cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia, éstos tiene la posibilidad de desvirtuar la presunción probando que cumplieron con sus funciones o no se extralimitaron en ellas, que no violaron la ley o los estatutos, o que no tuvieron conocimiento de la acción o la omisión, o votaron en contra de la decisión o no la ejecutaron.

 

En relación con las presunciones de carácter legal, esta Corporación también ha reiterado, que en principio no constituyen un juicio anticipado que desconozca el debido proceso y en especial la presunción de inocencia. Al respecto, en la sentencia C-388 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte consideró que:

 

5. Como lo ha aceptado esta Corporación, la existencia de las presunciones legales no compromete, en principio, el derecho al debido proceso. En efecto, nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales. En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones.

 

En otras palabras, la razonable correspondencia entre la experiencia - reiterada y aceptada -, y la disposición jurídica, así como la defensa de bienes jurídicos particularmente importantes, justifican la creación de la presunción legal y la consecuente redistribución de las cargas procesales. Si bien, en principio, los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión, lo cierto es que, en las circunstancias descritas y con el fin de promover relaciones procesales más equitativas o garantizar bienes jurídicos particularmente importantes, el legislador puede invertir o desplazar el objeto de la prueba. Es por lo anterior que un segmento importante de las presunciones legales tiende a corregir la desigualdad material que existe entre las partes respecto del acceso a la prueba y a proteger la parte que se encuentra en situación de indefensión o de debilidad manifiesta.

 

Ahora bien, resulta evidente que el legislador no puede establecer presunciones que no obedezcan a las leyes de la lógica o de la experiencia, o que no persigan un fin constitucionalmente valioso. Ciertamente, cuando las presunciones aparejan la imposición de una carga adicional para una de las partes del proceso, es necesario que las mismas respondan, razonablemente, a los datos empíricos existentes y que persigan un objetivo que justifique la imposición de la mencionada carga. De otra manera, se estaría creando una regla procesal inequitativa que violaría la justicia que debe existir entre las partes y, en consecuencia, el derecho al debido proceso del sujeto afectado.

 

En suma, para que una presunción legal resulte constitucional es necesario que la misma aparezca como razonable – es decir, que responda a las leyes de la lógica y de la experiencia -, que persiga un fin constitucionalmente valioso, y que sea útil, necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin.

 

Puede concluir la Corte, que las presunciones son un procedimiento de técnica jurídica acogido por el legislador en ejercicio de la libertad de configuración normativa de las instituciones procesales, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos. Pero, cabe recordar, que si bien el legislador puede establecer presunciones de carácter legal con las finalidades mencionadas, su libertad de configuración no es absoluta en la medida que se encuentra sujeto a los valores, principios y derechos contenidos en la Constitución. Al respecto la Corte ha señalad, que para que una presunción legal resulte constitucional es menester que sea razonable “es decir, que responda a las leyes de la lógica y de la experiencia, que persiga un fin constitucionalmente valioso, y que sea útil, necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin”. Presunciones simplemente legales que, en principio, no son violatorias del debido proceso, ni en particular de la presunción de inocencia, pues para la garantía del debido proceso se permite la presentación de descargos a fin de permitir la demostración de la no existencia de culpabilidad, para con ello además, salvaguardar igualmente la dignidad humana, entre otros principio.

 

En el caso concreto, encuentra la Corte que no están llamados a prosperar los cargos expuestos por los ciudadanos, y por lo tanto no se violan los artículos 29 de la Constitución y 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normatividad última que como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional hace parte del bloque de constitucionalidad stricto sens, por cuanto siendo la presunción de culpa establecida para los administradores en los casos contemplados en los incisos 3 y 4 del artículo 24 de la Ley 222 de 1995 de carácter legal, no impide el ejercicio del derecho de defensa del administrador quien puede presentar la prueba en contrario a fin de desvirtuarla. Cabe recordar además, que como lo ha reiterado la Corte, la defensa técnica se circunscribe únicamente al ámbito pena.

 

Presunciones simplemente legales que la Corte encuentra razonables, en la medida que ha sido la propia ley la que le fija a los administradores el marco general de su actuación, obrar de buena fe, de manera leal y con la diligencia de “un buen hombre de negocios”, lo cual no puede más que denotar la profesionalidad, diligencia y rectitud con la que deben actuar los administradores en bienestar de los intereses de la sociedad y de sus asociados, atendiendo la importancia y relevancia del papel que cumplen en el desarrollo de sus funciones y el alto grado de responsabilidad que asumen por la gestión profesional que se les encomienda.

 

En efecto, según el artículo 333 de la Constitución, la empresa como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones, y por lo tanto la actuación de sus administradores tiene profundas implicaciones y repercusiones en el orden social. En efecto, la importante labor que desempeñan los administradores y los inmensos poderes que hoy en día detentan, llevó al legislador a precisar sus funciones así como su responsabilidad, estableciendo las normas respectivas que facilitaran y agilizaran su establecimiento.

 

Por consiguiente, para la Corte no están llamados a prosperar los cargos respecto de los incisos acusados de la Ley 222 de 1995, en la medida que el establecimiento de la presunción de culpa para los administradores obedece a una finalidad específica e importante como lo es la de facilitar el establecimiento de la responsabilidad de los administradores, atendiendo el alto grado de responsabilidad que asumen por la gestión profesional que les ha sido encomendada, pues los citados funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones de orden social.

 

Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de las expresiones “En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador” y “…se presumirá la culpa…” contenidas respectivamente en los incisos tercero y cuarto del artículo 24 de la Ley 200 de 1995, por los cargos estudiados en esta oportunidad”. (El llamado por fuera del texto original).

 

b) Circular Externa No. 100-006 del 25 de marzo de 2008 emanada de esta Superintendencia

 

(…)

 

5 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

 

5.1 Generalidades

 

Teniendo en cuenta la inoperatividad de la legislación mercantil en materia de responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales, este Despacho considera conveniente señalar lo siguiente:

 

Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, salvo que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

 

Cuando la Ley advierte que no serán responsables los administradores que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o aquellos que hayan votado en contra de la decisión que imponga una u otra, en el entendido de que no la ejecuten, está estimulando a los miembros de las juntas directivas y a todos los administradores en general, a que asuman y expresen individualmente su criterio sobre los asuntos en los que deben participar, dejando en las actas o en los documentos relacionados con su gestión, la evidencia sobre sus opiniones y sobre el sentido y razón de su voto o decisión.

 

Es de advertir que no basta con el votar en contra o con la constancia en el acta respectiva, si el administrador ejecuta u obra conforme a la decisión adoptada.

 

De otro lado, la culpa del administrador ha de presumirse cuando incumple sus funciones, se extralimita en el ejercicio de ellas, e igualmente cuando infringe la ley o los estatutos.

 

También se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades sin que estas estén justificadas por balances reales y fidedignos, casos en los cuales responderán por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. (Artículo 200 Código de Comercio modificado por el Artículo 24 de la Ley 222 de 1995);

 

En el evento en que el administrador de la sociedad sea una persona jurídica, la responsabilidad recaerá sobre ella y sobre quien actúe como representante legal de la misma.

 

El legislador entiende que las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antes mencionadas, o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos, se tendrán por no escritas.

 

5.2. Algunas hipótesis de responsabilidad de los administradores.

 

Además de las reglas generales sobre responsabilidad consagradas para administradores y liquidadores prevista en la Ley, otras normas de la legislación mercantil disponen casos especiales en que los administradores incurren en responsabilidad, los cuales son:

 

1) Los administradores que realicen actos dispositivos sin que la sociedad haya hecho el registro en la cámara de comercio de la escritura de constitución o, si hay aporte de inmuebles, el correspondiente en la oficina de registro de instrumentos públicos, responderán solidariamente ante los asociados y terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad (C. Co., art. 116).

 

2) En caso de nulidad por objeto o causa ilícitos, los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años (C. Co., art. 105).

 

3) Cuando se declara la nulidad de una decisión de la asamblea o de la Junta de Socios, los administradores deben (i) tomar las medidas necesarias para que se cumpla la sentencia, pues de lo contrario su negligencia los hará responsables de los perjuicios que ocasionen, y (ii) indemnizar a la sociedad por los perjuicios derivados del cumplimiento de las decisiones anuladas, con derecho a repetir contra los asociados que las aprobaron (C. Co., arts. 192 y 193).

 

4) Los administradores (y el revisor fiscal) responden de los perjuicios que causen a la sociedad, a los asociados y a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros (L. 222/95, art. 42, inc. 2°).

 

5) Cuando la sociedad anónima se forma, se inscribe o se anuncia sin especificar que tiene esta calidad o sin la sigla "S.A.", los administradores responderán solidariamente de las operaciones sociales que celebren (C. Co., art. 373).

 

6) Los administradores responderán solidariamente ante los asociados y terceros por los perjuicios causados cuando inician nuevas operaciones sociales a pesar de encontrarse la sociedad en estado de cesación de pagos o cuando no convocan de inmediato a los asociados para informarlos sobre dicho estado (C. Co., art. 224).

 

7) Cuando en la sociedad anónima ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, los administradores deben abstenerse de iniciar nuevas operaciones y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informarla de la situación. Si no se procede de esta forma, los administradores serán solidariamente responsables de los perjuicios que causen a los accionistas y a terceros por las operaciones efectuadas con posterioridad a la fecha en que se verifiquen o constaten las pérdidas indicadas (C. Co., art. 458).

 

8) El factor debe indemnizar a la sociedad preponerte por los perjuicios derivados del incumplimiento de las normas contables, fiscales y administrativas relativas al establecimiento administrado (C. Co., art. 1338).

 

9) El liquidador responde frente a la sociedad, los asociados y terceros cuando realiza operaciones o actos ajenos a la inmediata liquidación privada de la sociedad. (C. Co., art. 222)

 

10) Cuando los bienes de la liquidación obligatoria sean insuficientes para solucionar el pasivo externo, y el pago se hubiere entorpecido por las acciones u omisiones de los administradores de la sociedad deudora, éstos responderán solidariamente por los daños y perjuicios que hubieren ocasionado a los socios y a terceros (L. 222/95, art. 206).

 

Responsabilidad del Revisor Fiscal Artículo 211. El revisor fiscal responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones.

 

Finalmente, se le sugiere consultar las doctrinas y conceptos emanados de esta Entidad, como las contenidas en los oficios 220- 64677 de octubre de 1998 y 220-30310 del 30 de julio de 2001, sobre los deberes y responsabilidades de los administradores, mayorías para reformas estatutarias y facultades de la Superintendencia frente a hechos irregulares, los cuales podrán ser consultados directamente en la página Web en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co.
 
 

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