RETENCIÓN EN LA FUENTE : PAGOS AL EXTERIOR - EMPRESA EXTRANJERA NO RESIDENTE - INGRESOS DE FUENTE NACIONAL (*)

DIAN Nº 060826
JUNIO 20 DE 2008

Señor
CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ AMAYA
Gerente De Cuenta
lntelneg Solutions Ltda.
Pereira - Risaralda.

Ref: Consulta radicada bajo el número 046108 de 13/05/2008

Tema: Retención en la fuente pagos al exterior
Descriptores. Pagos al exterior.

Pregunta usted

1.- ¿Cuál debe ser la retención en la fuente a practicar a una empresa extranjera no residente, a la cual se le hacen pagos por la compra de licencias, mediante giro bancario directo?

2.- ¿El contribuyente, es decir la empresa residente en Colombia que efectúa los pagos al exterior, debe además de declarar y pagar impuesto a la renta proveniente de la utilidad en sus ventas, asumir la retención practicada a la empresa extranjera, por considerar ésta última que es muy alta?

3.-Finalmente desea saber, si en el caso de practicar Retención en la fuente a la empresa extranjera, tiene ésta última posibilidad de descontarla de alguna manera?

Ante todo, es necesario precisar que la competencia de este Despacho radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias de carácter nacional, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 10° de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, sentido en el cual se atiende su consulta.

En relación con la retención en la fuente a una empresa extranjera sin domicilio en Colombia, por compra de licencias en el país, el Despacho se ha pronunciado en diferentes oportunidades, como en el concepto 054648 de 2007, del cual se transcriben apartes pertinentes, así:

Régimen del Impuesto sobre la Renta:

La Ley vigente considera como ingresos de fuente nacional las sumas pagadas como contraprestación por la explotación de bienes inmateriales poseídos dentro del país. (Art. 24 E.T. Inciso 1º. y numeral 7º. lb.)

Se entienden poseídos dentro del país los derechos reales sobre los bienes incorporales ubicados o que se exploten en el país. (Art. 265 numeral lo. E.T.)

Para los efectos tributarios se entiende por posesión el aprovechamiento económico potencial o real de cualquier bien en beneficio del contribuyente. (Art. 263 E.T.)

Así las cosas, cuando una persona extranjera sin residencia ni domicilio en el país recibe ingresos pagados como contraprestación por sus actividades de aprovechamiento económico del bien intangible (soporte lógico software) desarrolladas directamente por ella con (sic) el país o desarrolladas indirectamente en Colombia a través de un tercero autorizado por ella para realizar tal actividad, éstos tienen una fuente nacional, encontrándose por tanto gravado con los Impuestos sobre la renta y las remesas en cabeza de la persona extranjera que los percibe.

Por las razones precedentes igualmente se indicó, que cuando un extranjero sin residencia ni domicilio en el país percibe ingresos por permitir el uso en Colombia de un soporte lógico (software), a través de un contrato de licencia sin que se cedan por su titular los derechos patrimoniales sobre el intangible, se está aprovechando económicamente (explotando) un derecho sobre un bien situado en Colombia; así las cosas, los ingresos que se perciban originados por tal forma de explotación económica son considerados de fuente nacional. (Art. 24 Inc. 1º y numeral 7º. E.T.), y se encuentran gravados con los impuestos sobre la renta (. . .), impuestos que deberán ser retenidos en la fuente conforme a las bases, conceptos y tarifas previstas en los artículos 411 (...) del E.T.)

Es importante observar que el contrato de compraventa de un bien incorporal conlleva como requisito esencial la obligación para el vendedor de transmitir la propiedad sobre los Derechos Patrimoniales del intangible (Los morales son intransferibles), por lo tanto, si del contrato celebrado no surge tal obligación, éste deviene en otro contrato diferente (Licencia contractual por ejemplo), así las partes lo denominen ‘Venta’. (Art. 1501 CC), pues no por el hecho de denominarlo en forma diferente cambia su naturaleza, en cuanto hay elementos esenciales que los caracteriza.

Siendo así, - se reitera - no por el hecho de denominar ‘Venta licencia’ a la obligación de permitir la utilización de un software en razón de una remuneración varía su naturaleza, en cuanto esta forma de explotación conlleva en si mismo, así no conste en forma escrita y se realice la entrega por intermediarios comerciantes o vía Internet, la licencia de uso de esta clase de bienes, siempre y cuando, como es lógico, no corresponda al ejercicio del derecho de disposición por parte de su titular.

No debe olvidarse, que conforme se prevé en el articulo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del acuerdo de Cartagena, ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de un bien intangible o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. Disposición que fundamenta aun mas el criterio jurídico expuesto por parte de este Despacho, en el sentido de considerar, que el licenciamiento de software por parte de sociedades extranjeras sin domicilio en el país a usuarios en Colombia, ya sea directamente o a través de sociedades nacionales, constituyen rentas de fuente nacional. De la disposición precitada se desprende también, la prohibición para sociedades nacionales de autorizar la utilización (sic) un software o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En este orden de ideas, de conformidad con lo establecido en el articulo 24 del Estatuto Tributario, si la sociedad extranjera sin domicilio en el país efectúa la explotación del software mediante la venta propiamente dicha de los derechos patrimoniales a la empresa constituida en Colombia, los ingresos devengados por aquella no se consideran de fuente nacional, por cuanto los bienes no se encuentran dentro del país al momento de su enajenación.

Ahora bien, en Cuanto a la tarifa de retención en la fuente por explotación de propiedad intelectual por extranjeros sin residencia o domicilio en el país, el concepto 037529 de 2002, señalo en algunos de sus apartes:

Conforme con lo expuesto en los artículos 12 y 20 del Estatuto Tributario las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, salvo las excepciones especificadas en los pactos internacionales y en el derecho interno.

El artículo 24 del Estatuto Tributario establece:

“Ingresos de fuente nacional. Se consideran ingreso de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio; así como el obtenido en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier titulo, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. Los ingresos de fuente nacional incluyen, entre otros, los siguientes:

7. Los beneficios o regalías de cualquier naturaleza provenientes de la explotación de toda especie de propiedad Industrial, o del ‘Know how’ o de la prestación de servicios de asistencia técnica, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país.

Igualmente los beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica explotada en el país.

A su vez el artículo 408 ibídem establece la tarifa para rentas de capital y de trabajo, así:

“Tarifas para rentas de capital y de trabajo. En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del ‘know-how”, prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías Provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención será del treinta y cinco por ciento (35%) del valor nominal del pago o abono,… ‘(Subrayado fuera de texto)

Por otra parte el concepto 110964 de 2001, Consideró en lo pertinente a la explotación de programas de computador:

“Finalmente se reitera que tratándose de proveedores extranjeros sin residencia ni domicilio en el país, los pagos referentes a la explotación de programas de computador a cualquier título, se encuentran sometidos a retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta del 35% la cual se efectúa sobre el 80% del respectivo pago o abono acorde con lo señalado por el articulo 411 del Estatuto Tributario y a titulo de impuesto de remesas a una tarifa del 7% que se calculará sobre el 80% de la cifra que se obtenga de restar del respectivo pago o abono en cuenta el impuesto sobre la renta. (Articulo 321 literal d) E.T.).

De esta manera, considera pertinente el Despacho, mantener la doctrina imperante en este caso, por cuanto la comercialización de licencias de uso corresponde a un servicio calificado y por tanto, no es equivalente a la venta de bienes en virtud de lo cual al existir tarifa de retención específica, ésta aplica de manera preferente.

Por consiguiente si se trata de la explotación de intangibles en el país mediante licencias de uso, por parte de un extranjero sin residencia o domicilio en el país, la retención en la fuente para el año 2008 y siguientes es del 33% a titulo de impuesto sobre la renta (Inciso primero artículo 408 E.T.). Si se trata de la explotación de licencias de programas de computador la base para aplicar la anterior tarifa del 33%, es sobre el 80% del respectivo pago o abono en cuenta. (Artículo 411 ib). Es importante reseñar que el impuesto de remesas fue derogado por el artículo 78 de la ley 1111 de 2006.

En cuanto a los interrogantes 2 y 3 es del caso anotar que las empresas extranjeras sin domicilio en el país, deben regirse por la regla general según la cual están obligadas a declarar y por ende tributar sobre su renta por los ingresos obtenidos en Colombia, pero no deben declarar cuando la totalidad de sus ingresos efectivamente se someten a retención en la fuente sobre los conceptos de que tratan los artículos 407 a 411 inclusive y artículo 414-1 del Estatuto Tributario. (No 2 y 4 Art. 592 E.T.) ).

Así, ante la situación excepcional de ostentar la calidad de no-declarantes en los casos antes señalados, no podrán en Colombia descontar retenciones practicadas, pues para los no declarantes la suma de las retenciones constituye el impuesto de renta a cargo, por el respectivo período gravable (Artículo 6o E.T.).

Es preciso aclarar que la empresa domiciliada en Colombia, que realiza los pagos por licencias a la empresa extranjera es agente retenedor por los pagos o abonos que efectúe, además, por ser contribuyente está sometida al impuesto de renta sobre la renta generada en su actividad económica; ello no significa que su actividad se confunda con la de la empresa extranjera, pues se trata de contribuyentes independientes. De allí que para la empresa domiciliada no es atribuible obligación alguna de asumir los impuestos de la extranjera, pues los acuerdos entre particulares no son oponibles al fisco (Art. 553 E.T)... Tampoco le es permitido abstenerse de practicar las retenciones que por ley debe practicar sobre los pagos efectuados a empresas del exterior, pues se reitera, los impuestos no pueden ser objeto de transacción comercial entre particulares.

Atentamente,

CAMILO VILLARREAL G
Delegado División de Normativa Y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica

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