OPERACIONES REPO - EFECTOS DE LA ESCISION

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-00005 Del 02 de Enero de 2013

 

ASUNTO: Operaciones Repo Efectos de la escisión.

 

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-411881, mediante la cual previas algunas consideraciones formula las siguientes consultas:

 

SITUACIÓN FACTICA

 

Dentro de un proceso de escisión, se efectuó la transferencia patrimonial en bloque de la sociedad escindente a la sociedad beneficiaria, la cual incluyó unos repos pasivos con pacto de recompra a corto plazo, consistentes en acciones de un banco AAA como garantía a una Sociedad Comisionista de Bolsa que le entregó a la escindente unos recursos de liquidez.

 

La escindente entonces, como consecuencia necesaria de la escisión le transfirió a la beneficiaria tanto el activo de la opción de recompra de las acciones en cuestión como la obligación del pago a la Sociedad Comisionista de Bolsa.

 

Una vez otorgada a escritura pública mediante la cual se solemnizó la reforma estatutaria en cuestión, dicha escritura fue inscrita en el registro mercantil que lleva la cámara de Comercio del domicilio de las compañías que participaron en la escisión.

 

LEGISLACIÓN. - OPERACIÓN REPO

 

Para una mayor ilustración nuestra legislación ha definido la operación repo, así: Operaciones de reporto o repo. Las operaciones de reporto o repo son oque//as en las que una parle (el (‘Enajenante”), transfiere la propiedad a la otra el (“‘Adquirente”), sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero (el ‘Monto Inicial’) y en las que el Adquirente al mismo tiempo se compromete a transferir al Enajenante valores de la misma especie y características o cambio del pago de una suma de dinero, (“‘Monto Final”) en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada.

 

DOCTRINA OPERACIÓN REPO

 

La doctrina ha definido la operación repo como la operación bancaria según la cual “el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima, comisión o interés. Se trata de un típico negocio de crédito, desde el punto de vista jurídico, en donde existe la transmisión actual de la propiedad por parte del reportado al reportador con la obligación para éste último de retransmitirla ulteriormente. Existe entonces, una doble transmisión separada en el tiempo que da origen al reconocimiento de una remuneración pecuniaria a favor, ordinariamente, del reportador, quien entrega la suma de dinero”

 

CONCEPTO SUPERINTENDENCIA FINANCERA DE COLOMBIA

 

Concepto 2012016819002 del 16 de marzo de 2012

 

Síntesis: De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 964 y el entonces Decreto 4432 de 2006, hoy incorporado, sin solución de continuidad, en el Decreto 2555 de 2010, las operaciones de reporto repo tienen la consecuencia jurídica de transferir la propiedad de los valores que son objeto de éstos.

 

“(…) solicita “aclarar (…) cómo debe ser registrada la propiedad de las acciones en las operaciones y quien (sic) tiene los derechos tanto en dividendos como en representación en la asamblea de accionistas a nombre de quien (sic) deben los emisores, expedir los certificados para la declaración de renta”

 

Esta duda de acuerdo con la solicitud de concepto, surge porque se ha “observado que algunos emisores registran como propietario al fondeador y otros no “ y porque se entiende que “ una operación repo como instrumento de financiación (…) no transfiere la propiedad de las acciones”

 

Sobre este tópico se debe relatar que el problema jurídico a resolver puede expresarse a través de la siguiente pregunta: ¿Las operaciones repo sobre valores transfieren la propiedad de los valores objeto de la operación?”

 

La respuesta al mismo es afirmativa. Las operaciones de reparto o repo definitivamente transfieren la propiedad sobre las acciones objeto de las mismas. Lo anterior con base en las siguientes consideraciones:

 

De acuerdo con el articulo 14 de la Ley 964 y el entonces decreto 4432 de 2006, hoy incorporado sin solución de continuidad, en el Decreto 2555 de 2010, las operaciones de reporto o repo (repo) tienen la consecuencia jurídica de transferir la propiedad de los valores que son objeto de estas.

 

En este sentido. Dichas operaciones son, por virtud expresa de la ley un título adicional para transferir la propiedad diferente a los contenidos en el Código Civil, cuya tradición se perfecciona con la anotación en la cuenta que realice el depósito centralizado de valores, en el cual se encuentre depositado el respetivo valor, de conformidad con lo previsto por el artículo 12 de la ley 964 de 2005. ……

 

En este orden, es claro que de acuerdo con la normatividad especial las operaciones de reporto o repo transfieren la propiedad de los valores objeto de la misma. Por lo anterior, el adquirente en una operación repo vigente es el dueño de las acciones objeto de la operación, cuando la operación repo termina la propiedad debe regresar al enajenante de la misma.

 

Para corroborar lo anterior, se puede citar el mencionado artículo 2.36.3.e1.1. que reza:

 

“Las operaciones de reporto o repo son aquellas en que las que una parte ( el Enajenante) transfiere la propiedad a la otra ( el Adquirente”) sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero ( el Monto inicial” y en las que el Adquirente al mismo tiempo se compromete a transferir al enajenante valores de la misma especie y características a cambio del pago de una suma de dinero (“ Monto Final”) en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada (…)”

Finalmente, una vez resuelto el problema jurídico principal, la respuesta a las demás preguntas formuladas es sencilla corresponderá al dueño ejercer sus derechos y cumplir con las obligaciones que se desprenden de tal calidad.

 

(…)”

 

CONSULTA

 

A. - Para la modificación de la titularidad sobre el repo basta con que dicho bien sujeto a registro se haya relacionado en el registro mercantil?

 

B. - EL hecho de haberse mutado el dominio del mismo, habiéndose indicado en la Escritura Pública respectiva, ya inscrita en el registro mercantil, los datos que identifican el registro del bien o el derecho respectivo ‘, da lugar a que se proceda por parte de quien corresponda al registro de la modificación al derecho de dominio’?.

 

Al respecto, es preciso tener en cuenta el marco legal que rige los efectos de la escisión, para lo cual, es preciso analizar el artículo 9 de la ley 222 de 1995, que al respecto, dispone lo siguiente:

 

“EFECTOS DE LA ESCISIÓN. Una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable.

 

Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente.

 

Cuando disuelta la sociedad escindente, alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisión a ninguna de las sociedades beneficiaria, se repartirá entre ellas en proporción al activo que les fue adjudicado.

 

A partir de la inscripción en el Registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada.”

 

Así pues, acorde con el planteamiento efectuado y partiendo del supuesto que dentro de la venta en bloque efectuada por la sociedad escindente a la sociedad beneficiaria se encuentran unos repos pasivos con pacto de recompra a corto plazo, representados en acciones de un banco, que a su vez la operación de escisión fue solemnizada y la escritura correspondiente debidamente registrada en la Cámara de Comercio del domicilio de las sociedades objeto de la operación mercantil, de acuerdo con la norma transcrita, debió tenerse en cuenta que la modificación al derecho de dominio de los bienes objeto de negocio jurídico, está sujeta a la condición señalada en el mismo artículo 9 en cuanto dispone que en la respectiva escritura de escisión, respecto de los inmuebles debe señalarse el folio de matrícula inmobiliaria y para los demás, el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo.

 

Por lo anterior, a juicio de esta Oficina, de acuerdo con el referido artículo 9 de la ley 222 de 1995 en concordancia con lo previsto por el artículo 12 de la Ley 964 de 2005, en la escritura contentiva de la operación de escisión, debió constar la tradición de los repos transferidos como parte de los activos, con la constancia de la anotación en la cuenta efectuada por el depósito centralizado de valores, en el cual se encuentre depositado el respetivo valor, tal y como lo expresa la Superintendencia financiera de Colombia en el concepto 2012016819-002 del 16 de marzo de 2012, en el que además expresa lo siguiente:

 

“…Lo anterior por cuanto las operaciones repos no corresponden a una forma de compraventa ni tampoco , como erradamente se sigue sosteniendo por algún sector de la empresa del mercado de un pacto de retroventa o de un pacto de reventa sino que corresponden a una operación típica del mercado de valores con normatividad propia.

 

En efecto, la normatividad de dichas operaciones es especial y esta contenida en el artículo 14 de la ley 964 de 2005 de 2005, en los artículos 2.36.34.1.1. y subsiguientes del Decreto 2555 de 2010 y en el capítulo XlX de la Circular Básica Contable y Financiera de la Superintendencia Financiera de Colombia , no siendo aplicables, los artículos 1849 del mencionado estatuto, que regula el pacto de retroventa….” . .

 

En consecuencia, en opinión de este Despacho el registro mercantil de la escritura de escisión, no suple la constancia de la anotación de dicha operación por el depósito centralizado de valores, por tanto, si en la escritura de escisión, no consta la correspondiente anotación en el depósito centralizado en el que figure el respectivo valor, ésta debe realizarse para que se surta la tradición.

 

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
 
 

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