PROCESO DE DEMOCRATIZACION DE ACCIONES DEL ESTADO

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-181902 Del 19 De Diciembre de 2012

 

ASUNTO: Proceso de democratización de las acciones del estado-Ejercicio del derecho de retiro.

 

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-310986, mediante la cual en su calidad de accionista minoritario de la Empresa de Energía de Boyacá S.A., ESP (EBSA) efectúa las siguientes peticiones:

 

“Qué se debe hacer para que la Empresa de Energía de Boyacá S.A., ESP me haga efectivo, real y sin perjuicio el derecho de retiro consagrado en la Ley 222 de 1995, votado en la Asamblea General extraordinaria realizada el 19 de julio de 2012 y ratificado por mi inicialmente en el oficio radicado el 24 de julio de 2012 en la EBSA y en los oficios del 13-08-2012, 30-08-2012, 3 y 4 del 10-2012, 16-10-2012 y 31-10-2012.

 

Al hacer uso del derecho de retiro la EBSA me lo puede conceder solamente por las acciones que no están pignoradas o tiene que ser sobre la totalidad de las acciones que poseo. Que plazos tiene la Empresa para tomar determinaciones al respecto?

 

SOPORTE DE ESTAS PETICIONES (resumen)

 

A pesar de estar estipulado en la Ley, normas y sentencias, la Empresa de Energía de Boyacá S.A., ESP, en sus oficios 08-08-2012, 07-09-2012, 28-09-2012 , 09-10-12 y 31-10-12 me exige que para hacer uso del derecho de retiro debo solicitar la des -pignoración del paquete de acciones que adquirí en diciembre de 2011.

 

El 23 de julio radique la solicitud de levantamiento de la pignoración ante FONADE que fue la entidad gubernamental encargada del proceso de venta de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP, pero a la fecha no he recibido respuesta alguna.

 

Con radicación 1-2012-054806 del 10-08-2012, radique en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la solicitud inicial para el levantamiento de la restricción a mis acciones del 2011, a la cual me dieron respuesta el 23-Oct 2012 según su radicación 2-2012-039072, el cual adjunto. En este oficio se me niega retirar la medida de la pignoración. Además de las acciones referidas anteriormente poseo trescientas mil según Título No. 2007 — 064 que no están pignoradas y sobre las que también solicite ejercer el derecho de retiro.

 

La totalidad de acciones (pignoradas y no) las cancele de contado y en efectivo, por lo cual no le adeudo al Ministerio ni a la EBSA emolumento alguno.

 

ANTECEDENTES

 

Cuando se firmó el Reglamento de enajenación y adjudicación de las acciones de la referencia, el Gobierno Nacional-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP) era el mayor accionista (sector oficial). La EBSA se clasifico desde su creación hasta 27 de enero de 2012 como parte del sector oficial, fecha esta en que la EBSA pasó realmente a manos privadas como consecuencia de que en la audiencia de presentación de la oferta — segunda etapa se le adjudicaran a BCIF Holdings Colombia 1 S.A.S. las 40.700.629.595 acciones que hasta ahora eran de la nación. Las 6.804.101 acciones vendidas en la Primera Etapa (14 -12- 2011) pertenecientes a los accionistas minoritarios estaban pignoradas a Minhacienda, como era de conocimiento general y de la EBSA en particular. Hasta el día 18 de julio de 2012 mi porcentual de accionista se mantenía pero el 19 de julio de 2012 con la fusión de la EBSA y BCIF Holdings Colombia 1 S.A.S. mi condición como accionista minoritario se me iba a modificar, y como me podía ver perjudicado me acogí al derecho de retiro establecido por la Ley para este tipo de situaciones.

 

CONSIDERACIONES

 

La EBSA debió o debe solucionar con el MinHacienda el problema de las acciones pignoradas antes de hacer efectiva y real la fusión, con el fin de no tener problemas con los accionistas minoritarios y estar dentro de los parámetros de la Ley. Este impase no se debe trasladar a los socios minoritarios que nos hemos acogido al derecho de retiro como hasta ahora lo ha hecho la EBSA. Le agradezco de antemano la atención prestada a la presente y aprovecho la oportunidad para dejar a su disposición cualquier documento relacionado con la presente.

 

Asunto: Respuesta solicitud levantamiento pignoración de acciones EBSA.

 

Respetado Señor Mojica: Me refiero a su oficio No Radicado 1-2012-054806 relacionada con la solicitud de declaratoria de nulidad de los puntos del Reglamento de Enajenación de EBSA atinentes a la prohibición de negociar las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fechas de enajenación de las acciones de la Nación en la citada empresa. Para lo cual ésta Subdirección, apoyada en el concepto del Grupo de Asuntos Legales, se permite absolver su consulta conforme los siguientes:

 

1. ANTECEDENTES.

 

1- Mediante el Documento CONPES 3281 de fecha 19 de abril de 2004 titulado “Estrategia para adelantar una Programa de Aprovechamiento de Activos y Enajenación de Participaciones de la Nación y sus Entidades en Empresas Públicas y Privadas”, se materializaron los pilares que debían revestir los procesos de enajenación de la participación accionaria de la Nación en diversas empresas.

 

2- El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1515 de 2010 “por el. cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en la Empresa de Energía de Boyacá S. A. ESP Empresa de Servicios Públicos” (en adelante el Programa de Enajenación). De la misma manera, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2078 de 2011 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515de 2010”.

 

3- Que en el Numeral 3 de los considerandos del Anexo 2A del Contrato de Prenda Abierta Sin Tenencia, que forma parte integral del Reglamento de Enajenación y Adjudicación de la Primera Etapa, se señaló expresamente que “el Otorgante formuló aceptación irrevocable (...) a: (1) no negociar las Acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adiudicación, (II) no realizar conductas que conduzcan a personas diferentes a guíen representa esta aceptación tengan dentro de los dos años Inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación el carácter de beneficiario real de los derechos derivados de las Acciones” (Subrayas fuera de texto). (ojo una cosa es negociar y otra pedir el reembolso- el tema se circunscribe a la interpretación del contrato celebrado).

 

II. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Resulta necesario contextualizar la presente consulta, acotando que los procesos de democratización de acciones del Estado se llevan a cabo con fundamento en lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Politica y la Ley 226 de 1995 que reglamenta dicho mandato constitucional. En consideración a ello, se deben agotar una serie de requisitos especiales, tales como el ofrecimiento preferente a las organizaciones y personas que conforman el denominado “sector solidarIo”, entre otros, los trabajadores de la empresa a privatizar, las organizaciones solidarias y de trabajadores, y las cajas de compensación familiar.

 

Lo anterior, bajo el entendido que la forma de garantizar el acceso a la propiedad de que tratan las mencionadas normas, se materializa en el establecimiento de la denominada “Primera Etapa” del proceso de enajenación que garantiza una participación a los destinatarios de las condiciones especiales mediante el establecimiento de prerrogativas que les permitan acceder en forma preferente a la propiedad estatal; dichas prerrogativas pueden consistir en el otorgamiento de condiciones de precio, plazo para el pago y/o facilidades de crédito favorables.

 

Así las cosas, el procedimiento de enajenación de la participación accionaria que detentaba la Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público en EBSA al Sector Solidario, se perfeccionó con base en normas de orden público y atendiendo las siguientes reglas generales:

 

- La enajenación de la propiedad estatal obedece a una política gubernamental, que corresponde a la voluntad libre y espontánea del Gobierno Nacional para ofrecer en venta sus acciones, con estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución Política y en la Ley 226 de 1995 que reglamenta dicho mandato constitucional. –

 

- En los procesos de enajenación regidas. por lo establecido en el articulo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995, el Estado debe salvaguardar el patrimonio público mediante mecanismos que propendan por una amplia y libre concurrencia del sector solidario y público en general. –

 

- Los procesos de enajenación de la propiedad accionaria de titularidad del Estado se encuentran regulados por un procedimiento de carácter. imperativo que tiene como finalidad democratizar la propiedad de sus acciones o garantizar la enajenación bajo las mejores condiciones para la administración y los administrados.

 

Específicamente, en el caso sub-exámen, el articulo 10 del Decreto 1515 de 2010, dispone que con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que surjan a favor de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público de que tratan los artículos 70, 8° y 9° del citado Decreto y todas aquellas otras obligaciones que surjan a cargo de cada uno de los aceptantes que en desarrollo de la Primera Etapa resulten adjudicatarios de las Acciones que se ofrecen en venta, estos aceptantes deberán pignorar en primer grado sus Acciones a favor de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para lo cual suscribirán un contrato de prenda abierta sin tenencia,

 

En este orden de ideas, el Considerando 3 del Contrato de Prenda Abierta, incluido en el Programa de Enajenación, establece unas Limitaciones a la Enajenación de las Acciones, al señalar que el Comprador de las Acciones (denominado otorgante) no puede negociar o realizar actos que impliquen que personas distintas al comprador tengan el carácter de beneficiario real de las Acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adjudicación.

 

Al respecto, se considera que el reglamento de Enajenación no hace distinción alguna por razón de los motivos que al titular de las acciones le asistan, ni de los mecanismos jurídicos a través de los cuales se lleve a cabo la transferencia de las Acciones, lo que en concepto del Grupo de Asuntos Legales, lleva a concluir, que si bien es cierto los Compradores en su calidad de socios tienen la posibilidad de ejercitar el derecho de retiro cuando quiera que se verifiquen los presupuestos para ese fin establecidos en las normas mercantiles invocadas, ello no excluye la aplicación de la prohibición prevista en el Contrato de Prenda suscrito y aceptado irrevocablemente por el Comprador de las Acciones.

 

Por lo tanto, se estima necesario que la interpretación de la prohibición de enajenar o transferir las acciones debe efectuarse sin aplicar un criterio simplemente formalista que lo circunscriba únicamente a celebración de contratos de compraventa, sino que por el contrario, se deberá interpretar en el sentido que abarque cualquier acto jurídico (incluyendo el ejercicio del derecho de retiro) que implique la transferencia efectiva de la titularidad (beneficiario real) de las acciones que fueron adquiridas por un miembro del sector solidario en desarrollo del Programa de Enajenación en EBSA.

 

Así las cosas, en relación con los asuntos materia de la presente consulta, se destaca que no resulta razonable ni útil cercenar el alcance jurídico del Contrato de Prenda aduciendo que las prohibiciones únicamente operan cuando el Comprador del proceso de enajenación suscribe un contrato de compraventa de las Acciones, toda vez que resultaría en una aplicación inconsistente con el propósito orientado de asegurar la democratización de la propiedad accionaria estatal mediante su transferencia al sector solidario.

 

De otra parte, el estudio a continuación se enmarca en dicho concepto y encuentra que su calidad de accionista comprende:

 

Con relación al primer paquete del año 2007, es posible aplicar el levantamiento de la pignoración, sin embargo y según constancia del libro de accionistas de la Electrificadora de Boyacá S.A., el procedimiento ya fue realizado con fecha 10 de septiembre del año 2010. En cuanto al segundo paquete del año 2011, ésta Subdirección no procederá a realizar los trámites atinentes al levantamiento por cuanto no es viable dadas las razones indicadas.

 

Al respecto, antes de responder la referida consulta, me permito aclararle que las consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, de acuerdo con las facultades conferidas en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales expresamente señaladas en la Ley 222 de 1995 y se circunscribe a hacer claridad en cuanto al texto de las normas de manera general, para lo cual armoniza las disposiciones en su conjunto de acuerdo al asunto que se trate y emite su concepto, el que en ningún caso tiene como fin el asesoramiento y cumple la finalidad señalada en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo. .

 

El tema objeto de análisis pone de presente la pretensión de los socios minoritarios encaminada a determinar si la exigencia contenida en el contrato de prenda sin tenencia suscrito con los socios minoritarios en el proceso de democratización de las acciones del estado, efectuado respecto de las acciones del Ministerio de hacienda en la Empresa de Energía de Boyacá S.A., podría prevalecer sobre el derecho de retiro consagrado en la ley 222 de 1995, para los eventos de fusión, transformación o escisión, cuando se den los presupuestos señalados en el parágrafo del artículo 12.

 

Al respecto, es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones:

 

1., La operación de enajenación de acciones se efectuó con fundamento en un procedimiento especial que tuvo origen en un documento CONPES 3281 del 19 de abril de 2004 abril de 2004, en el que en cumplimiento del procedimiento establecido para efectuar la enajenación de la participación accionaria que detentaba la Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público en EBSA al Sector Solidario, se acordó que los propietarios de las acciones adquiridas en desarrollo de la Primera Etapa, de acuerdo con el articulo 10 del Decreto 1515 de 2010, , modificado parcialmente por el Decreto 2078 de 2011; estaban en la obligación de pignorar en primer grado sus Acciones a favor de la Nación –

 

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante la suscripción de un contrato de prenda abierta sin tenencia.

 

2. Por su parte, el derecho de retiro que ampara a los socios ausentes o disidentes, cuando por efecto de esta operación se les imponga una mayor responsabilidad o les implique una desmejora de sus derechos patrimoniales, está previsto por el artículo 12 de la ley 222 de 1995. La ineficacia relacionada con el derecho de retiro para las operaciones de fusión, transformación, o escisión, tiene lugar a la luz del artículo 13 de la Ley 222 de 1995, cuando no se observa la regla de publicidad establecida, respecto de acciones que no tengan limitación de dominio, contrario a lo que ocurre con aquellas que por virtud de un contrato, se encuentran pignoradas.

 

3. El caso objeto de análisis se trata de una operación de fusión, regida por la ley mercantil, pero cuyo desarrollo comporta la enajenación de las acciones de una entidad del orden nacional, a la que le son aplicables las reglas de la democratización de las acciones del estado, establecidas para el efecto por el gobierno nacional.

 

4. La ley 57 de 1887 dictada como regla de interpretación de los códigos frente a disposiciones incompatibles entre si, establece los siguientes parámetros: l) la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2) cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición que se halle consignada en el artículo posterior.

 

5. El principio ya transcrito fue reformado por la ley 153 de 1887 en la que se destinan 48 artículos para reformar el artículo 5 y al respecto en lo que corresponde al conflicto entre normas generales o especiales dispone que en el artículo 2° que “la ley posterior prevalece sobre la ley anterior” y el artículo 3, con la misma claridad “estímase insubsistente una disposición legal por disposición expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores” Por lo tanto, la ley posterior, sea general o especial prevalece sobre la ley anterior sea esta general o especial.

 

Teniendo en cuenta que los referidos decretos son posteriores y especiales frente a la ley 222 de 1995, por cuanto están dirigidos exclusivamente a los procesos de democratización de la propiedad de acciones del estado, a juicio de este Despacho, son de aplicación preferente al fenómeno mercantil planteado.

 

En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
 
 

Super - Sociedades: