EL REPRESENTANTE LEGAL Y SU SUPLENTE DEBEN SER DESIGNADOS POR EL ÓRGANO SOCIAL COMPETENTE CON LAS MAYORÍAS PREVISTAS PARA EL EFECTO

 

OFICIO 220-143304 DEL 08 DE SEPTIEMBRE DE 2014

 

DESDE LA PERSPECTIVA DEL ORD. MERCANTIL EL REPRESENTANTE LEGAL Y SU SUPLENTE DEBEN SER DESIGNADOS POR EL ÓRGANO SOCIAL COMPETENTE CON LAS MAYORÍAS PREVISTAS PARA EL EFECTO.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual expresa que de acuerdo con el artículo 315 de la C. P. corresponde a los Alcaldes "(…) nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales".

A su turno, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 señala que dentro del sector descentralizado por servicios de la administración central, se encuentran las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios y éstas a su vez, desde enero de 1998, deben constituirse como sociedades anónimas por acciones, como consecuencia deben tener mínimo 5 accionistas que conforman su asamblea y de ahí se deriva la junta directiva y demás órganos de control y de dirección.

Por lo expuesto pregunta: "Es posible para un alcalde nombrar a "dedo" el gerente de una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial sin contar con el voto de los 04 miembros restantes y sin contar con lo que digan los estatutos de la empresa?.

Finaliza el escrito informando que la presente consulta se formuló a la Superintendencia de Servicios Públicos que manifestó no ser competente por lo que debía presentarla ante esta Entidad.

Sobre el particular, previo a referirnos al escrito presentado, se precisa informarle al consultante, como en múltiples oportunidades lo ha expresado, que el tema de competencia asignada por el legislador tanto a la Superintendencia de Sociedades como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es un asunto que ha sido objeto de análisis, es así como a través del Oficio 220- 59248 de 22 de junio de 1999, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, año 2000,

Pág. 168, con relación a la facultad para resolver consultas que formulen las sociedades o empresas prestadoras de servicios públicos, esta Entidad expresó:

"(….)

Finalmente, merece especial mención el mandato a título de competencia conferido a la Superintendencia de Servicios Públicos, por el artículo 79.15 de la Ley 142 de 1994, y especialmente a la Oficina Jurídica de dicho organismo, por el literal c) del artículo 21 del Decreto 548 de 1995.

79.15.- Dar conceptos no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta Ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan

colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad".

Artículo 21. Oficina Jurídica

(….)

Emitir conceptos sobre asuntos jurídicos que se sometan a su consideración".

El primer contrato relacionado con la prestación del servicio público es aquel del que se origina la persona jurídica que contiene las reglas de su creación, existencia y terminación, y del cual se ha ocupado la Ley 142 de 1994, especialmente en lo que dice relación con el objeto social, nombre duración, aumentos de capital, avalúos de aportes, aportes de bienes sujetos a registro, mayorías decisorias, emisión y colocación de acciones, la composición del capital, causales de disolución, liquidación, envío de actas y estados financieros a la Superintendencia de Servicios Públicos y la facultad para que ordene rectificaciones, ente otros.

(….)".

Sumado a la argumentación expuesta, el numeral 2º del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que las consultas que se formulen a las Entidades deben tener relación con las materias que la Constitución y la ley le han conferido, por lo que en opinión de esta Entidad no es procedente pronunciarnos precisamente por carecer de competencia sobre asuntos que no son del resorte de ésta.

Efectuada la anterior precisión de orden legal, la intervención de la Superintendencia de Sociedades en el asunto planteado se limitará a poner de presente el criterio de la Entidad desde la preceptiva del Ordenamiento Mercantil, por lo que en esta nueva oportunidad insiste que será la Superintendencia de

Servicios Públicos la llamada a pronunciarse respecto de la normativa que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios que contempla la Ley 142 de 1994 y normas complementarias, máxime que, tal como lo expresa el consultante, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 señala que dentro del sector descentralizado por servicios de la administración central, se encuentran las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios, entidades de naturaleza y régimen jurídico especial por lo que escapan a las atribuciones de inspección, vigilancia y control que sobre las sociedades comerciales ejerce esta Superintendencia en los términos de los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, por tanto ajenas a la regulación que contempla el Ordenamiento Mercantil para los distintos tipos societarios, entre ellos, el de sociedades anónimas, un claro ejemplo, cuando el peticionario advierte en su escrito que desde enero de 1998 deben constituirse como sociedades anónimas por acciones, como consecuencia deben tener mínimo 5 accionistas que conforman su asamblea y de ahí se deriva la junta directiva y demás órganos de control y de dirección, temas que claramente no se ajustan estrictamente a lo previsto en el Código de Comercio para las anónimas.

Consecuentes con lo expuesto esta Superintendencia abordará, desde la óptica del Ordenamiento Mercantil sin consideración a normas especiales que deben observar las prestadoras de servicios públicos y particularmente las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios, el tema relacionado con la designación del representante legal de la compañía, en los siguientes términos:

Desde la perspectiva societaria, el artículo 187, numeral 4º concordante con el artículo 420, numeral 4o del Código de Comercio, se observa que el legislador hace referencia a las funciones que corresponden al máximo órgano social, sin perjuicio de las señaladas en los estatutos sociales, una de ellas el nombramiento del representante legal de la compañía, su remoción y la fijación de los honorarios, siempre que tal facultad no corresponda a la junta directiva de la sociedad.

Adicionalmente, si la designación del representante legal y su suplente es una función asignada a la asamblea general de accionistas, la decisión deberá adoptarse con el voto favorable de las mayorías comunes previstas en el contrato de sociedad o en la ley para el efecto (Art. 427 Ib.), circunstancias que obviamente descartan de plano el nombramiento del gerente a "dedo" como lo señala el consultante. Respuesta que se da desde el ordenamiento mercantil y que puede ser modificada por actos administrativos de carácter regional que orden constitución y funcionamiento de entidades descentralizadas por servicios

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

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