READQUISICIÓN DE ACCIONES/ AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL

 

OFICIO 220-124799 DEL 06 DE AGOSTO DE 2014

REF: RADICACIÓN 2014-01-324570 11/07/2014 – READQUISICIÓN DE ACCIONES/ AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL.

Aviso recibo de su comunicación radicada bajo el No. de la referencia, mediante la cual formula una consulta que plantea los siguientes interrogantes.

I) A propósito de la cláusula de los estatutos de una sociedad anónima en la que se regula el "derecho de preferencia" en la negociación de acciones, en los términos del texto que al efecto transcribe, pregunta:

"1. ¿En cuanto al derecho de preferencia en la enajenación de acciones a favor de la sociedad, de acuerdo con la ley a qué órgano social le corresponde manifestarse si desea o no adquirir las acciones del accionista que vende?

2. ¿Es correcto que los estatutos consagren que quien se debe pronunciar sobre si la sociedad readquiere o no las acciones ofrecidas en venta, es la junta y no la asamblea de accionistas?; si no es correcto lo anterior, qué mecanismo legal se tiene para modificar esa cláusula si la asamblea voluntariamente no decide hacerlo reformando los estatutos?

3. ¿Está conforme a la ley que el gerente dé por cumplido el derecho de preferencia a favor de la sociedad, por el hecho de que la junta directiva de la misma ya decidió no comprar las acciones en venta?

4. ¿Se puede ver afectada de nulidad una venta de acciones que se haga a otro accionista o a un tercero, por el hecho de que fue la junta directiva y no la asamblea de accionistas la que se manifestó respecto del derecho de preferencia a favor de la sociedad?

II) Con respecto al aumento de capital suscrito de una sociedad anónima, se pregunta:

1. ¿A un accionista le pueden obligar a entregar dinero para capitalizar la sociedad?

2. ¿Es verdad que para que un accionista pueda decir que no puede dar dinero para capitalizar la sociedad, tiene que demostrar que está acogido a una "ley de pobreza"?

En primer lugar cabe señalar que de conformidad con el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas tiene por objeto obtener un concepto o una opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de las autoridades competentes que como tal, no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.

Es así que se trata de una labor eminentemente pedagógica de las entidades públicas que busca ilustrar a los particulares sobre temas de su competencia, lo que explica porque esta Oficina se deba abstener de emitir en esta instancia ningún pronunciamiento referido a situaciones particulares y concretas, lo que se predica igualmente de las

irregularidades que puedan comprometer actos administradores, u órganos sociales de sociedades cuya identidad se desconoce, máxime tratándose de hechos o situaciones sobre los que la misma Entidad en ejercicio de facultades administrativas y/o jurisdiccionales tenga vocación de conocer, como es el caso de los hechos que se ponen de manifiesto en su comunicación.

Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio que le permitan examinar en cada caso las circunstancias de la sociedad y las condiciones en que se hayan adoptado las determinaciones o celebrado en particular los actos o contratos, pues de otra forma no le es dado a la administración intervenir.

Sin perjuicio de lo anterior es pertinente efectuar una somera referencia a las consideraciones de orden jurídico que le sirven de fundamento a esta Entidad para expresar su criterio frente los temas motivo de su solicitud.

I. En cuanto a las condiciones para que la sociedad pueda adquirir las acciones que le sean ofrecidas en atención al del derecho de preferencia en la negociación establecido estatutariamente en su favor y, concretamente en lo atinente a las

inquietudes sobre el órgano social al que le corresponde adoptar la decisión, basta remitirse al Artículo 396 del Código de Comercio, disposición que de manera expresa consagra los requisitos para ese fin exigidos, entre ellos, que la decisión de adquirir o no las acciones en venta, sea aprobada por la asamblea general de accionistas.

En efecto al tenor de la citada norma se tiene que:

"La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas".

Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades liquidas, requiriéndose además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.

La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva".

Es de anotar que la mayoría contemplada en el inciso primero, fue modificada por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, por lo que en su lugar aplica la mayoría ordinaria prevista en éste, salvo que los estatutos sociales contemplen una mayoría superior.

Así, sin mayores ejercicios interpretativos es a todas luces claro que la validez de la adquisición de acciones por parte de una sociedad, en cualquier circunstancia está supeditada al cumplimiento estricto de todas y cada una de las formalidades s legales señaladas, esto es: i) que medie la determinación expresa de la asamblea general de accionistas ii) que la compañía utilice fondos tomados de las utilidades liquidas del

ejercicio social o de provisión existente en la reserva para esa operación, iii) que las acciones objeto de la negociación se hallen totalmente liberadas y, iv) la negociación entre la sociedad y el accionista oferente, lo que supone que el representante legal celebre con éste el contrato de compraventa y, la consiguiente cancelación del título de las acciones objeto de la readquisición.

De los presupuestos mencionados, se colige según criterio reiterado de esta Entidad, "la intención del legislador al establecer que es función privativa del máximo órgano social, adoptada con sujeción a las mayorías estatutarias o legales establecidas para el efecto, pues en ella radica la facultad para disponer de sus propios recursos, como son las utilidades liquidas o la afectación de la reserva creada para tal fin"i, aseveración que permite a su turno concluir que no será ajustada a derecho ninguna estipulación contractual en contrarío.

A este respecto cabe observar que entre las medidas administrativas que esta Superintendencia está facultada para adelantar en los términos del Artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el Artículo 152 del D.L. 19 de 2012, el numeral 2º contempla la de ordenar que se reformen las clausulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales, siempre que los administradores como primeros llamados a adoptar las medidas a que en tal caso haya lugar, no cumplan con su obligación.

II. Partiendo de la base de que la respuesta frente a los interrogantes que en este aparte se plantean respecto al aumento del capital social categóricamente es negativa, como se desprende de la sola regla general consagrada artículo 123 del citado código, conforme al cual ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato, tratándose de las sociedades anónimas hay que tener en cuenta además, que el capital social ordinariamente está llamado a aumentarse a través de un proceso de colocación de acciones, que supone la celebración de un contrato de suscripción en virtud del cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad, en los términos y bajo las condiciones que establece el artículo 384 del mismo Código.

Lo anterior salvo que se trate de un proceso de capitalización mediante el aumento del valor nominal de las acciones, sin tener que acudir a una nueva emisión o, la capitalización de utilidades o, de otras cuentas susceptibles de ser destinadas a ese fin, atendiendo que para llevar a cabo dicha operación es necesario que la asamblea general de accionistas con la mayoría para ese fin establecida (…) apruebe la capitalización, "como igualmente se requiere …cuando la capitalización se realice a favor de acreedores-accionistas, y en virtud de la misma se modifique la participación porcentual de los asociados", pues en cualquier caso éstos han de tener garantizado o haber renunciado a su derecho de preferencia, como ampliamente lo explica el Oficio 220-16744 de agosto 31 de 1994 (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995 –Superintendencia de Sociedad – Página 126).

En este orden de ideas se reitera que el aumento del aporte al capital social, necesariamente supone la manifestación expresa de la voluntad del socio, en el sentido de obligarse a incrementar su aporte.

Para finalizar y considerando que los interrogantes objeto de su solicitud involucran temas sobre los que esta Entidad se ha pronunciado, no está demás consultar directamente la P.WEB donde encontrará entre otros los conceptos jurídicos que la misma emite.

Super - Sociedades: