COMPETENCIA PARA AUTORIZAR UNA FUSIÓN – DECRETO 2555 DE 2010

 

OFICIO 220-195386 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2013

 

ASUNTO: COMPETENCIA PARA AUTORIZAR UNA FUSIÓN – DECRETO 2555 DE 2010

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2013-01-407727, donde en relación con una fusión plantea la siguiente consulta:

"Comedidamente solicitamos concepto de la Superintendencia de Sociedades acerca de la competencia para autorizar la solemnización de una fusión entre dos sociedades bajo los siguientes parámetros:

- La entidad absorbente (UNE EPM Telecomunicaciones S.A.) es una sociedad por acciones cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

- La sociedad absorbente es un emisor de bonos, inscrito en el RNVE, por lo tanto se encuentra sometida al control exclusivo de la Superintendencia Financiera de Colombia.

- La sociedad absorbida (Milicom Cable Spain S.L.) es una sociedad extranjera con domicilio en España.

Antecedentes normativos

Los operadores de servicios de telefonía pública básica conmutada y larga distancia se encontraban, hasta el año 2009, sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Serivios Públicos Domiciliarios. A partir de la vigencia de la Ley 1341 de 2009, se dispuso expresamente que a dichos servicios y en general a los servicios y empresas de TIC, no les sería aplicable la Ley 142 de 1994 o la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. Por lo tanto, dichas compañías se sustrajeron de la vigilancia y control de la mencionada Superintendencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia ejerce la función de "……Autorizar, respecto de las entidades sujetas a inspección y vigilancia, su constitución y funcionamiento, las adquisiciones de sus acciones, boceas y de los aportes en entidades cooperativas, aprobar su conversión, transformación, escisión, cesión de activos, pasivos y contratos, y objetar su fusión y adquisición" (NFT).

Por su parte, el artículo 84 de la Ley 222 de 1995 señala las atribuciones de la Superintendencia de Sociedades, dentro de las cuales se asigna la facultad de "Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión" (Num. 7).

Lo anterior, debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 228 de la citada Ley, que consagra la competencia residual de la Superintendencia de Sociedades:

"Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la superintendencia que ejerza

vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores" (NFT).

De manera adicional, la Circular Externa 001 de 2007 de la Superintendencia de Sociedades "Régimen de Autorización General en Fusiones y Escisiones" en su capítulo 3 establece las situaciones bajo las cuales deberá solicitarse autorización previa a la referida superintendencia para realizar un proceso de fusión.

Dentro de estas situaciones, vemos que la fusión pretendida se enmarca dentro del numeral 8 del capítulo 3:

"8. Algunas de las sociedades participantes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, tenga obligaciones originada en emisión de bonos".

Resulta pertinente anotar que, la Superintendencia Financiera se pronunció sobre el tipo de control ejercido sobre los proveedores de servicios de TIC que a su vez se encuentran inscritos en el RNVE. Mediante comunicación remitida el día 4 de octubre de 2011, cuya copia se anexa a la presente solicitud, dicha entidad expresó lo siguiente:

"……Con fundamento en estas consideraciones, estimamos que el control que ejerce la Superintendencia Financiera sobre las sociedades que prestan servicios de telecomunicaciones y que a la vez tengan la calidad de emisores de valores, durante el tiempo que permanezcan inscritos en el RNVE, es de carácter exclusivo" (NFT):

Solicitud concepto

Ante las diferentes interpretaciones jurídicas que podrían plantearse en el caso descrito, y con el ánimo de cumplir adecuadamente con todos los procedimientos y autorizaciones requeridos en la Ley, de la manera más respetuosa solicitamos su concepto sobre la competencia de la Superintendencia de Sociedades para autorizar la fusión bajo las características indicadas en la primera parte de este escrito".

Sobre el particular, en relación con el caso consultado, me permito manifestarle que siguiendo la secuencia normativa que corresponde, es preciso ubicarnos en lo consagrado en el Decreto 2555 del 15 de julio de 2010, "Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones", en donde en el artículo 11.2.1.4.51 (Artículo 60 del Decreto 4327 de 2005), se consagra lo siguiente:

"Despacho del Superintendente Delegado para Emisores, Portafolios de Inversión y otros Agentes.

El Superintendente Delegado para Emisores, Portafolios de Inversión y otros Agentes tiene las siguientes funciones respecto de los emisores de valores:

A. Funciones Generales

"(……..)".

B. Funciones sobre emisores sometidos al control exclusivo de la Superintendencia, y no vigilados por esta.

"1.

"2.

"(………..)"

"12. Autorizar la reorganización de la sociedad, lo cual incluye procesos tales como la fusión, la escisión y la segregación o escisión impropia".

"(………)". (Los resaltados son nuestros).

Valga anotar que en la Circular Externa 001 del 23 de marzo de 2007, proferida por la Superintendencia de Sociedades, en el numeral 5 se expresa:

"Cuando en una operación de fusión o escisión participen sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y otra (s) Superintendencia (s) que tenga competencia para autorizar dichas reformas, el respectivo proceso requerirá autorización previa por parte de este organismo en el evento en que la sociedad absorbente continúe vigilada por esta Superintendencia.

Lo anterior sin perjuicio de las autorizaciones que deben expedir los otros entes de supervisión".

En este orden de ideas, frente al caso consultado, consideramos que la autorización de la reforma estatutaria, consistente en la fusión de la sociedad objeto de su interés, le compete a la Superintendencia Financiera de Colombia, por cuanto la sociedad absorbente estará sometida a su control exclusivo.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.

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