DERECHO DE PREFERENCIA

 

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-168769 DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2013

 

ASUNTO: DERECHO DE PREFERENCIA

Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante escrito radicado con el número 2013-01-382831, que será atendida en el orden de las preguntas formuladas así:

"…

PRIMERO. ¿Qué diferencias existen, si las hay, entre el derecho de preferencia para la negociación de acciones establecido en beneficio de la emisora/y o de los accionistas, y la sujeción de la venta de acciones a la previa aprobación de la Asamblea consagrada en el artículo 14 de la ley 1258 de 2008?

RTA/. Sobre el particular, se tiene que el derecho de preferencia al momento de la negociación de las acciones, a que alude el artículo 407 del Código de Comercio, que bien puede estar establecido a favor de la misma sociedad o de los accionistas, difiere de la autorización para la negociación o transferencia de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, porque, mientras la primera figura establece un privilegio para la compañía o para los accionistas de acceder, en primer lugar, a la aceptación de la oferta de negociación de acciones, la segunda tiene lugar cuando en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada se prevé un permiso previo a la negociación para que ésta pueda llevarse a cabo, permiso que en ningún caso posiciona a la asamblea como interesada en el negocio de adquisición de acciones, sino que establece una formalidad previa a la negociación, posterior a la cual, cuando sea del caso, corresponde agotar el procedimiento para el ejercicio del derecho de preferencia establecido a favor de la sociedad o los accionistas.

Nótese cómo, según se haya establecido estatutariamente, para el caso del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, establecido a favor de la sociedad, la decisión de aceptar la oferta puede no recaer en el máximo órgano social, esto es, en la Asamblea General de Accionistas, sino que tal atribución puede ser deferida a la Junta Directiva, situación que nos sirve para sustentar, cómo en el caso de su consulta resulta claro que la autorización a que se refiere el artículo 14 de la Ley 1258 de 2008 para el caso de la sociedad por acciones simplificada, que siempre debe ser impartida por la Asamblea, no coincide en sus fines con el derecho de preferencia en la negociación de acciones establecido a favor de una sociedad en tanto que la competencia para su ejercicio puede encontrarse radicada en otro órgano societario.

SEGUNDO. Si las dos figuras son diferentes, pueden concurrir en los estatutos de una compañía SAS?

R/. Como resulta de su conocimiento, la sociedad por acciones simplificada goza de libertad estatutaria, únicamente limitada por lo dispuesto específicamente para ella por la Ley 1258 de 2008. Ahora, dicha norma, no obliga a la estipulación estatutaria del derecho

de preferencia al momento de la negociación de las acciones, no obstante, nada obsta para que dicha figura sea contemplada en el contrato social.

Lo anterior, aunado a que la Ley 1258 de 2008 prevé la posibilidad de que la autorización de que trata su artículo 14 sea integrada a los estatutos, nos permite colegir que no existe inconveniente legal´para la coexistencia de estas dos estipulaciones en un mismo contrato social de sociedad por acciones simplificada.

TERCERO. Si concurren, la sola aprobación de la negociación por parte de la Asamblea con la mayoría establecida en los estatutos y no por unanimidad de las acciones suscritas, supone que el autorizado puede negociar las acciones libremente o le queda aún pendiente surtir los trámites propios del derecho de preferencia establecido en beneficio de la sociedad y/o los accionistas?

Tal como se expuso anteriormente, cada figura de las planteadas resulta independiente de la otra, por lo tanto, la autorización impartida por la Asamblea de Accionistas para un cambio en la propiedad de las acciones que componen el capital de la sociedad por acciones simplificada, en forma alguna exime el agotamiento del procedimiento del derecho de preferencia en favor de la misma sociedad o de los accionistas a propósito de la negociación de acciones.

CUARTA. ¿si le queda pendiente de surtir el trámite del derecho de preferencia, puede entenderse que los accionistas que votaron favorablemente la propuesta de negociar las acciones, con su aprobación renunciaron a su derecho de preferencia o es preciso que se les ofrezcan en venta las acciones?

La autorización impartida por la Asamblea de Accionistas de una sociedad por acciones simplificada para el cambio de la propiedad de las acciones ofrecidas en venta no incluye la aceptación tácita de adquisición de las acciones ofrecidas por parte de los accionistas que asintieron en impartir la referida autorización.

En el evento que el derecho de preferencia en le negociación de acciones se encuentre establecido, ya sea a favor de la sociedad o de los accionistas y se contemple también la necesidad de que medie autorización para el negocio por parte del máximo órgano social, debe contarse con ésta previamente a agotar el procedimiento del derecho de preferencia.

QUINTO. ¿El derecho individual de que las acciones les sean ofrecidas preferentemente a los accionistas puede ser renunciado en una reunión de la Asamblea con el voto mayoritario de los accionistas o se precisa el consentimiento de cada accionistas en particular?

Tenemos que en la sociedad por acciones simplificada no se estableció legalmente el derecho de preferencia en la negociación de acciones, lo cual no obsta para que éste sea incluido, con sus propias características, en los estatutos sociales.

Para el caso de la sociedad anónima, el derecho de preferencia en la negociación de acciones no puede ser renunciado por parte de la Asamblea de Accionistas en nombre de la totalidad de los accionistas, incluso los no presentes o disidentes.

Lo anterior, toda vez que el derecho de preferencia en la negociación establecido ya sea a favor de la compañía o de los accionistas, es de carácter personalísimo y el mismo procedimiento para su agotamiento incluye que el representante legal informe a cada uno de ellos y espere su respuesta para comunicársela al accionista vendedor, tal como se desprende del artículo 407 del Código de Comercio, que establece, en estos casos, que al establecerse el derecho de preferencia, "…se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo…".

SEXTO. Las normas que regulan el derecho de preferencia en la negociación de acciones son imperativas o meramente supletivas y si son supletivas pueden derogarse de los estatutos de una sociedad por acciones para permitir que los accionistas las negocien libremente con otros accionistas, con la sociedad e inclusive con terceros?

Hay que partir del hecho que las acciones de una sociedad a las que alude el Código de Comercio, cuyo capital se encuentre representado en acciones, son libremente negociables, conforme lo dispone específicamente el Numeral 3º del artículo 379 ídem, pero el legislador previó la libertad para estas compañías de pactar estatutariamente la limitación en su negociación a través del derecho de preferencia que previó, a favor ya sea en pro de la compañía o de los mismos accionistas.

Por tal razón la respuesta a su interrogante es que las normas que regulan el derecho de preferencia en la negociación de acciones no son imperativas, por lo que, de encontrarse estatutariamente incluidas cláusulas que prevean limitantes a la libre negociabilidad de las acciones, las mismas podrán ser abolidas del contrato social a través de su correspondiente reforma.

SEPIMO. En los estatutos de una SAS se puede pactar derecho de preferencia en la negociación y no pactar autorización previa de la Asamblea para la venta, o al revés, es decir imponer la necesidad de autorización previa, pero eliminar el derecho de preferencia en la negociación de acciones?

De los argumentos expuestos en respuestas anteriores puede claramente colegirse que en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada puede pactarse el derecho de preferencia en la negociación y no pactar la autorización de que trata el artículo 14 de la Ley 1258 de 2008, o viceversa.

OCTAVO. Cuál es la consecuencia legal para la venta de acciones realizada entre un accionista y un tercero, sin surtir previamente el trámite del derecho de preferencia y, por lo tanto, sin ofrecer previamente las acciones a los demás accionistas y/o a la sociedad en cuyo beneficio se encuentra establecido un derecho de preferencia para la negociación?

En el caso de la sociedad por acciones simplificada, prevé el artículo 15 de la Ley 1258 de 2008, "Toda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho", precepto que nos permite prever, en el evento que en sus estatutos se contemple el derecho de preferencia en la negociación de las acciones y éste no se observe respecto de un negocio en particular, que el mismo es ineficaz, y la declaratoria de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a ella corresponde efectuarla a esta superintendencia de conformidad con lo dispuesto en el Literal B), Numeral 5º del artículo 24 del Código General del Proceso, que le permite dirimir controversias surgidas entre socios, o entre éstos y la compañía tal como las derivadas de situaciones como las aquí planteadas .

Ahora, para el caso de las sociedades contempladas en el Código de Comercio, la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que la violación al derecho de preferencia en la negociación de acciones contemplado en los estatutos de la compañía vicia de nulidad el negocio en razón de la inobservancia de la cláusula que lo contempla, la cual, a la luz de los principios generales del derecho y del artículo 1602 del Código Civil, son ley para las partes, y la declaratoria de nulidad corresponde, tal como para el caso anterior, a la Superintendencia de Sociedades.

A continuación, se transcriben apartes del Oficio OA. 17015 expedido por esta oficina el 25 de agosto de 1980, que ha servido de sustento a los pronunciamientos emitidos posteriormente sobre el mismo tema a este organismo y guarda íntegra actualidad:

"…de acuerdo con los principios que rigen la aplicación de la ley comercial concretamente el artículo 4 ibídem, debe tenerse en cuenta que las disposiciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas, y a las costumbres mercantiles; por tanto, resulta claro que la enajenación de acciones a un tercero omitiendo cumplir el procedimiento señalado en el contrato, es violatoria de un mandamiento legal, en este caso del contrato societario, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, es una ley para las partes.

Ahora bien, por ser la negociación de las acciones un acto jurídico que además de crear obligaciones para las partes que en el intervienen, tiene efectos frente a la sociedad, porque en tal virtud se modifica su conformación accionaria, la ley comercial regula el procedimiento respectivo en el libro segundo del Código de Comercio, correspondiente a las sociedades comerciales y en este sentido concretamente el artículo 406 dispone: "La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de voluntades, pero para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante que podrá darse en forma de endoso sobre el respectivo título"

De igual manera el artículo 416 ibídem dispone: "La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en este Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido"

De lo dicho resulta que la negociación de acciones por parte de los accionistas, es un asunto que interesa a la sociedad y que por tanto implica respecto de los administradores el cumplimiento de unos deberes de los que se derivan responsabilidades, particularmente la de verificar el cumplimiento de las formalidades legales respectivas y la de negarse a registrar en el libro el movimiento respectivo. (artículos 23, 24 y 25 de la ley 222 de 1995).

Ahora bien y sin perjuicio de los preceptos mercantiles citados, para establecer el vicio que afecta la enajenación en los anteriores términos realizada, procede remitirse al Título l, del libro Cuarto, del Código de Comercio, que trata de los contratos y obligaciones mercantiles. Al respecto, el artículo 822, dispone: "Los principios que gobiernan la formación de los actos y los contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa".

Acorde con lo expresado, dispone el artículo 1741 del Código Civil que la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas, como lo establece también el artículo 899, ordinal 1º del Código de Comercio, "por lo demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución "declaratoria de nulidad" compete a la justicia ordinaria a petición de parte, y en nada vincula a la compañía y a los demás asociados mientras la operación no haya sido registrado en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionistas y compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desea, demandar la nulidad del acto ante la jurisdicción civil, la cual se repite, tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos…"

NOVENO. Actualmente quien es competente para conocer las acciones judiciales dirigidas de (sic) discutir una venta realizada en las condiciones indicadas en el anterior interrogante y cuál es el procedimiento para tramitar la diferencia derivada de la misma?

Tal como se expuso en la respuesta anterior, la competencia para decidir frente a situaciones de impugnación de actos tales como aquellos que omiten el ejercicio del derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas frente a la negociación de acciones, corresponde, a prevención, a esta entidad, veamos lo que reza el Literal b) del artículo 5º del Código General del Proceso:

"5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a:

a) ...

b) La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral.

c)…".

DECIMO. Cuál es el termino de caducidad de la acción?

Sobre el particular, se tiene que no es un aspecto sobre el que exista disposición legal que de manera expresa lo regule, así, en primera instancia, bajo una básica hermenéutica y sin perjuicio de la posición que sobre el particular asuma esta entidad en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, ajenas al alcance de esta oficina que se encarga de la atención del derecho de petición en la modalidad de consulta, sería dable inferir que al efecto aplica el términ o general de cualquier acción previsto en el artículo 8º de la Ley 791 de 2002 que modificó el artículo 2536 del Código Civil, más aun si se tiene en cuenta que esta acción como se ha visto, no se halla contemplada en el Código de Comercio, ni en el cuerpo de la Ley 222 de 1995, lo que la excluiría del término especial de prescripción establecido en el artículo 235 ídem, al tenor del cual "Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de las violaciones a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en esta se haya señalado expresamente otra cosa.", ni en el Código de Procedimiento Civil, aún vigente en gran parte de su texto, ni en el Código General del Proceso.

UNDECIMO. Debe ser promovida por todos los accionistas a los que se les desconoció el derecho de preferencia o cada uno puede promoverla individualmente?

Basta señalar, que el derecho de preferencia establecido en la enajenación de acciones es de carácter personalísimo; frente a la forma en que debe ser promovida la acción judicial es un tema relacionada con función judicial cuya atención no puede ser resuelta por vía consulta, en la medida en que esta entidad puede verificarla por vía judicial, tema ajeno al derecho de petición en la sede consultiva.

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