AGENCIA DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA

 

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-156705 DEL 05 DE NOVIEMBRE DE 2013

 

ASUNTO: AGENCIA DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA.

 

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2013-01-376615 mediante el cual, luego de aludir a la doctrina actual de esta entidad en el sentido que una sucursal de sociedad extranjera, entidad que constituye tan solo una prolongación de la casa matriz, mal puede crear una agencia por carecer de capacidad para hacerlo, consulta si una vez cumplida la exigencia legal de incorporar la sucursal en el país, una sociedad extranjera podría proceder a la apertura de una agencia en Colombia en lugar diferente al domicilio de la sucursal.

R/. Sobre el particular, resulta del caso, en primer lugar, recabar en la posición expuesta por esta oficina en el Oficio 220-74784 del 30 de diciembre de 2003, mediante el cual se expuso que no resultaba viable que una sucursal de sociedad extranjera creara agencias de la sociedad extranjera, doctrina basada en el hecho que la sucursal, al no constituir una persona jurídica distinta de la sociedad extranjera, sino que se trata tan solo de una prolongación suya, carece de facultad autónoma para adoptar este tipo de decisiones.

Ahora, en cuanto a la respuesta a su actual inquietud relacionada con la posibilidad de creación de agencias, ya no por parte de la sucursal de la sociedad extranjera, sino por parte directamente de esta segunda, se tiene que, si bien es cierto, el artículo 471 del Código de Comercio prevé que "Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, …", también lo es que el artículo 497 ídem dispone que en lo no previsto en el Título VIII, correspondiente a las sociedades extranjeras, se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas, situación que debe entenderse, por supuesto, en lo que resulte compatible con lo dispuesto en dicho título.

Bajo la anterior premisa, procede analizar la figura de la agencia en su condición de alternativa al alcance de las sociedades comerciales nacionales para extender, a través de un establecimiento de comercio formal, su capacidad para realizar el fin empresarial, con el objeto de verificar si dicha figura se ajusta al marco normativo contemplado en el aludido Título VIII, evento en el cual, podría ser adoptado por las sociedades extranjeras como mecanismo adicional a su sucursal, para operar en el país, pero, por supuesto, como resultado de la decisión de crearla por parte de la sociedad extranjera, no de su sucursal en Colombia.

Así, se tiene que según el artículo 264 del Código de Comercio "son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla". El administrador de la agencia adopta el nombre de factor, quien, de conformidad con el artículo 1332 del Código de Comercio, en virtud de un contrato de preposición, administra dicho establecimiento de comercio, empero, le caracteriza la ausencia de capacidad para representar dicho bien.

Al respecto el doctor José Ignacio Narváez, en su libro "Teoría General de las sociedades", página 362, afirma lo siguiente: "La apertura de toda sucursal implica la

creación de un domicilio secundario de la sociedad indeterminado ámbito espacial para realizar total o parcialmente las actividades que constituyen el objeto de la compañía. A esta característica se suma la existencia de un órgano de administración y representación, llámese gerente o factor, con facultades suficientes para comprometer la responsabilidad de la compañía. Por consiguiente, si el establecimiento de comercio de la sociedad está administrado por una persona facultada para obrar en su nombre, habrá una sucursal. Por el contrario, cuando al frente del establecimiento de la sociedad hay un administrador y ejecutor de órdenes del gerente de la principal, sin facultades para obrar en representación de ella, será una agencia...".

A través de las sucursales y agencias, un comerciante amplía las posibilidades de negocios, en razón de la proliferación de puntos de representación del bien o servicio en tantas y diversas zonas geográficas cuantas de estos establecimientos de comercio resulten abiertos, más, como lo explica la naturaleza de éstos, únicamente las sucursales cuentan con un mandatario facultado para representar la sociedad.

Ahora, tal como se expuso, la sucursal de sociedad extranjera es el medio a través del cual ésta puede desarrollar su objeto social en el país. Esta sucursal no se trata de un tipo diferente al concebido por la legislación local para las sociedades nacionales, las que a través suyo comprometen su propia responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en su nombre por la sucursal, por consiguiente, si bien la sucursal de sociedad extranjera cuenta con un capital asignado, la prenda general de sus acreedores se extiende al patrimonio de la sociedad matriz; de igual forma, el mandatario de la sucursal, sea ésta de una sociedad foránea o nacional, dispone de facultad para representar la compañía, de tal suerte que éste goza de capacidad vinculante de los actos del establecimiento de comercio a su cargo respecto de la matriz, situaciones éstas que no se verán afectadas en la medida que la sociedad cuente, adicionalmente, con agencias.

Ahora, si bien la entidad ha negado de antaño la posibilidad del establecimiento de agencias por parte de sociedades extranjeras, sí ha visto viable, al desarrollar el tema de la imposibilidad de la incorporación de dos o más sucursales por parte de una sociedad del exterior, en tratándose ésta de una sola persona jurídica, que las compañías foráneas que establezcan una sucursal suya en el país, dispongan en el territorio nacional de uno o varios establecimientos de comercio u oficinas de negocios, posición que deriva del tenor literal del artículo 471 del ordenamiento mercantil, concordante con el artículo 474 ídem. Ejemplo de esta postura se encuentra en el Oficio 220-065555 del 26 de Agosto de 2010, del cual se transcriben a continuación algunos apartes:

"ASUNTO: Una sociedad extranjera no puede incorporar varias sucursales.

la Superintendencia se ha pronunciado en varias ocasiones, en las que ha precisado que la obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior que realicen actividades permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país y fijarle como domicilio un lugar dentro del territorio nacional, sin perjuicio de la posibilidad de tener

varios establecimientos de comercio u oficinas de negocios, tal y como se desprende del tenor literal del artículo 471 en concordancia con el artículo 474 ibídem.

En este sentido el oficio 220-025319 del 17 de mayo, expresó lo siguiente: "En este orden de ideas y en forma consecuente con los planteamientos efectuados, se tiene que el hecho de atribuir a la sucursal una cierta autonomía operativa, para fines jurídicos, tributarios y contables, no desdibuja su naturaleza, como parte de una organización que por esta vía se descentraliza sin lograr una personificación nueva y distinta de la sociedad, de tal manera que así como una es la sociedad extranjera que se incorpora al país, una es la sucursal como instrumento a través del cual se materializa esta decisión; este presupuesto determina la imposibilidad legal que existe para incorporar otra sucursal en el país de la misma sociedad extranjera, establecida ésta para desarrollar las actividades propuestas dentro de la resolución de incorporación, como lo confirma el artículo 471 del Código de Comercio, cuando en forma expresa consagra que para emprender negocios permanentes en Colombia, la sociedad extranjera establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, en concordancia con el artículo 474 ibídem, cuando dispone que se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, …"abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría" (Numeral 1).

Por lo anterior, este Despacho reitera lo expresado en el oficio 220-05134 del 11 de agosto de 2003, en el siguiente sentido: "Las normas citadas permiten colegir que la obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior que realicen actividades permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país, exigencia derivada del tenor literal del citado artículo 471 y que confirma artículo 474 ibídem, cuando en forma ilustrativa señala algunos supuestos que determinan la realización de actividades permanentes en el país, entre los que prevé el de abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría, premisa de la que se deriva que aún en los eventos en que las oficinas de negocios o los establecimientos de comercio abiertos por la sociedad extranjera sean varios y/o se encuentren en distintos lugares del país, el deber es abrir una sucursal y fijarle como domicilio un lugar dentro del territorio nacional." (la negrilla no es del texto)."

Consecuente con lo anterior, encuentra esta oficina que no resulta incompatible la coexistencia de una sucursal y de una agencia (o agencias) de sociedad extranjera en el país, por supuesto, bajo el entendido que resulta indispensable que la compañía extranjera cuente con una sucursal en el país para adelantar operaciones en el territorio nacional, resultando optativo para ésta, en la medida en que la gestión de los negocios sociales así lo justifique, abrir agencias suyas que dependan administrativamente de la sucursal. Considera esta oficina que la naturaleza de la agencia como establecimiento de comercio de una sociedad extranjera no riñe con aquella de la sucursal y sí constituye un mecanismo de multiplicación de gestión de la matriz.

Lo anterior, por supuesto, siempre que la decisión de abrir la agencia sea adoptada por la sociedad extranjera, más no por la sucursal que ésta tenga incorporada en el país, ya que esta segunda carece de facultad para tal efecto.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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