TRANSFERENCIA PARCIAL DE LA INVERSIÓN SUPLEMENTARIA AL CAPITAL ASIGNADO, A UNA SOCIEDAD CON ACCIONISTA ÚNICO EN COLOMBIA

 

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-142658 DEL 04 DE SEPTIEMBRE DE 2014

ASUNTO: TRANSFERENCIA PARCIAL DE LA INVERSIÓN SUPLEMENTARIA AL CAPITAL ASIGNADO, A UNA SOCIEDAD CON ACCIONISTA ÚNICO EN COLOMBIA.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-345059 mediante la cual presenta un derecho de petición en modalidad de consulta relacionada con el traslado de inversión:

El supuesto fáctico general es el siguiente:

La sucursal de sociedad extranjera que denominaremos ‘B" perteneció en el pasado al régimen cambiarlo especial en virtud del cual recibió aportes en su cuenta de inversión suplementaria al capital asignado tanto en divisas como en especie (ej. Camiones y barcazas importadas en ambos casos). Actualmente esa sucursal pertenece al régimen cambiarlo ordinario, según renuncia que hiciera al mismo.

El mismo inversionista extranjero (en adelante referido como "lE") propietario de la sucursal "B", es accionista único de una sociedad en Colombia (en adelante denominada como "T"), en la cual tiene registrada su inversión extranjera en divisas.

El "lE" se encuentra interesado en fortalecer el patrimonio de la empresa receptora ‘T’ transfiriéndole parte del patrimonio de la sucursal ‘B".

Así las cosas me permito consultarles:

¿Es posible a la luz de las normas corporativas vigentes que del valor registrado en la cuenta de inversión suplementaria al capital asignado (ISCA) de la sucursal "B", bien sea por aportes en divisas o en especie se transfiera o traslade una parte al capital de una sociedad en la cual el inversionista extranjero o accionista es el mismo?

Al respecto, me permito informarle que sobre el tema en mención esta Superintendencia ha efectuado algunos pronunciamientos y en particular mediante el oficio 220-42041 del al referirse al aporte de sucursal de sociedad extranjera, expresó lo siguiente:

"….

1. El aporte de una sucursal de sociedad extranjera no requiere su previa liquidación.

Sea lo primero señalar que, como se expresó en el oficio citado, la naturaleza jurídica a la que responde una sucursal de sociedad extranjera es la de establecimiento de comercio en Colombia, que se diferencia de una sucursal de sociedad nacional, en el régimen que le es aplicable, ya que, por mandato de la ley, las sucursales de sociedades extranjeras tienen una reglamentación propia y en ausencia de disposición expresa o tratado o convenio internacional aplicable, se sujetan a las reglas previstas para las sociedades colombianas, (Libro Segundo Título VIII Código de Comercio).

Luego, dada su naturaleza, es susceptible de ser enajenado, cedido, gravado y en general objeto de cualquier negocio jurídico como el ser aportado a una sociedad en forma parcial o en su conjunto como sucursal: si aportó solo una parte de los bienes afectos al establecimiento de comercio, la sociedad extranjera puede liquidar la sucursal o continuar la actividad a la que se dedica, inyectando mayor capital asignado, si así lo estima pertinente.

Si la sucursal fue aportada en bloque como establecimiento de comercio con todos los bienes que lo conforman (Artículo 516 C.Co.) el panorama entonces es sustancialmente diferente por sus efectos; el primero de ellos es que al cambiar el titular de la sucursal (de persona jurídica domiciliada en el extranjero a una domiciliada en Colombia), se modifica el régimen aplicable, es decir, el previsto en el Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio y las normas aplicables a las sociedades comerciales para entrar a ser regulada en su totalidad por el título I del Libro Tercero del mismo ordenamiento; y el segundo, la modificación del registro respecto de la titularidad del establecimiento de comercio, en los términos del numeral 6 del artículo 28 del Código de Comercio.

La sociedad Colombiana que adquiere el establecimiento de comercio de una sociedad extranjera puede continuar con la unidad económica; o clausurar el establecimiento; o integrarlo a otra; en fin decide en la amplia esfera de la autonomía de la voluntad privada la conducción de esa organización de bienes y la actividad en la cual desea ocuparlo.

Así que no es condición sine qua non para la aportación de una sucursal de sociedad extranjera, que ésta se liquide, pues la sucursal puede seguir funcionando con todas las características de establecimiento de comercio e incluso sin que se perciba la mutación de titular.

En consecuencia, tal como fue expuesto en el oficio a que se hace referencia, una sociedad extranjera puede aportar su sucursal a una sociedad comercial sin necesidad de liquidarla…."

Conforme a lo expuesto, en el caso planteado, el análisis podría hacerse desde los siguientes puntos de vista:

Desde el punto de vista cambiario:

resulta viable que el inversionista extranjero transfiera en forma parcial el patrimonio de la Sucursal B, a la sociedad Colombiana T, operación que de acuerdo con El Estatuto de Inversiones Internacionales, constituye un movimiento de capital, denominado sustitución de la inversión, en razón al cambio de la empresa receptora, cambio que desde debe acreditarse ante el Banco de la República, para lo cual, el inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses, deberá solicitar el registro de la sustitución de la inversión y correlativamente la cancelación parcial de la inversión en la sucursal, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2003, emanada del Banco Emisor, que al respecto dispone lo siguiente:

7.2.9. Movimientos de capital

1. Sustitución

Se entiende por sustitución cualquiera de los siguientes cambios:

- Cambio de los titulares de la inversión extranjera por otros inversionistas extranjeros

- Cambio en la destinación

- Cambio en la empresa receptora de la inversión. ( la negrilla no es del texto).

La sustitución de la inversión extranjera deberá registrarse por el inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses ante el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, con la presentación de una comunicación escrita, a más tardar el 31 de marzo del año siguiente al de la realización de la sustitución. Este plazo no es prorrogable.

La comunicación escrita que debe enviarse al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República para la sustitución del inversionista deberá contener NIT de la empresa receptora, nombre y NIT o código del cedente, nombre y NIT o código y país del cesionario, número de acciones o cuotas sociales, la fecha de la cesión y el siguiente texto: El inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses quien suscriba esta comunicación manifiesta su consentimiento expreso para que el Banco de la República pueda revocar el registro de que trata el artículo 8, literal e) del Decreto 2080 de 2000 y sus modificaciones, cuando la solicitud no se presente en debida forma.

A la comunicación escrita se deberán anexar los siguientes documentos, cuando se trate de:

- Cambio de titular de la inversión por venta, fusión o escisión en el exterior: certificado del revisor fiscal o contador público de la empresa receptora en el que conste los nombres de los inversionistas registrados, y el número de acciones o cuotas canceladas en libros si a ello hay lugar; NIT (si ya lo obtuvo), nombre y país de los nuevos inversionistas, el número de acciones o cuotas recibidas, si a ello hay lugar, y la nueva composición de capital.

- Cambio de empresa receptora, incluidas las fusiones o escisiones en el país: Formulario No. 11 "Registro de inversiones internacionales" debidamente diligenciado que refleje la inversión en la nueva empresa. Adicionalmente, en el caso de fusión o escisión, la escritura pública mediante la cual se perfeccione el acto.

Esta operación dará lugar a la cancelación parcial o total del registro y a un nuevo registro.

- Cambio en la razón social del inversionista del exterior: comunicación del inversionista, su apoderado o el representante legal de la empresa receptora informando sobre tal hecho.

El registro se realizará con la presentación de la comunicación en debida forma con los anexos antes mencionados.

2. Cancelación

La cancelación de la inversión extranjera deberá informarse por el inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República mediante comunicación escrita, a más tardar el 31 de marzo del año siguiente al de la cancelación dela inversión. Este plazo no es prorrogable.

El registro se cancelará total o parcialmente:

a. Por liquidación total o parcial de la inversión que puede presentarse en los siguientes casos:

- venta a residentes en el país

- fusión internacional

- escisión

- disminución de capital, incluido el asignado a las sucursales de empresas extranjeras ( la negrilla no es del texto).

- readquisición de acciones o cuotas sociales

- venta de inmuebles

- terminación de los actos o contratos sin participación en el capital

- terminación del contrato de fiducia para la constitución del patrimonio autónomo

La comunicación escrita para la cancelación del registro que debe enviarse al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República deberá contener el NIT de la empresa receptora y por cada cancelación informar el NIT o código del inversionista, motivo de la cancelación, la fecha de la cancelación, el número de acciones o cuotas sociales y el valor en pesos. La cancelación se efectuará una vez se cumplan los requisitos señalados.

A la comunicación escrita se deberán anexar los siguientes documentos, cuando se trate de:

- Venta a residentes en el país, fusión internacional, disminución de capital o readquisición de acciones o cuotas, certificado del revisor fiscal o contador público de la empresa receptora, en el que conste la cancelación de las acciones o cuotas del inversionista extranjero registrado o la disminución de capital, el origen de la operación, la fecha de la misma y la nueva composición de capital.

- Terminación de los actos o contratos sin participación en el capital o, del contrato de fiducia, certificado del representante legal de la empresa receptora en el que conste la terminación de los actos o contratos o del contrato fiducia.

- Liquidación de la empresa receptora, constancia de inscripción de la cuenta final de liquidación.

- Venta de inmuebles a nacionales, certificado de libertad y tradición en el que conste tal hecho.

Cuando se trate de disminución de la inversión suplementaria al capital asignado de sucursales de sociedades extranjeras del régimen ordinario o especial, no debe enviarse solicitud de cancelación ya que la misma se reflejará en las cuentas patrimoniales de los Formularios Nos. 15 y 13, que deben presentar en el año inmediatamente siguiente a la cancelación.

b. Cuando se establezca por parte de la autoridad de control competente que en el momento de la canalización de las divisas estas fueron declaradas como inversión extranjera, pero dicho capital del exterior no fue invertido efectivamente en el país, el Banco de la República procederá a la cancelación del registro.

Para efectos fiscales se deberá tener en cuenta el cumplimiento de lo señalado por la regulación tributaria.

Por su parte, la sucursal de sociedad extranjera, deberá cumplir con su obligación de actualizar el registro de la inversión en la oportunidad establecida en la referida Circular de acuerdo con el punto que a continuación se transcribe:

7.2.8. Actualización de la inversión:

Conciliación patrimonial - empresas y sucursales del régimen general (Formulario No. 15) Con el fin de mantener actualizada la información de las inversiones extranjeras, las empresas receptoras de inversión extranjera del régimen general, incluidas las sucursales de sociedades extranjeras del régimen general, deberán enviar en documento físico o transmitir, vía electrónica, el Formulario No 15 "Conciliación patrimonial empresas y sucursales del régimen general" al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República después de la fecha de realización de la asamblea general ordinaria y, a más tardar el 30 de junio del año siguiente al del ejercicio social si se transmite vía electrónica. Si se presenta en documento físico se deberá enviar a más tardar el 30 de abril del año siguiente al del ejercicio social. Estos plazos no son prorrogables.

Las sucursales de sociedades extranjeras sometidas al régimen general, comenzarán a utilizar el Formulario No. 15 "Conciliación patrimonial - empresas y sucursales del régimen general", a partir del informe correspondiente al ejercicio social de 2004.

Desde el punto de vista jurídico:

Comoquiera que la transferencia del patrimonio por parte de la sucursal de sociedad extranjera a la sociedad colombiana, de suyo comporta un incremento en el capital de ésta última, el mismo deberá modificarse mediante la celebración de un contrato de suscripción de acciones, que en el evento de que se trate de una sociedad por acciones

simplificada, deberá adoptarse de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos, en su defecto, por las normas de las sociedades anónimas, conforme al artículo 45 de la ley 1258 de 2008.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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