REGLAS SOBRE FUSIÓN Y DERECHO DE RETIRO- ABUSO DEL DERECHO

 

OFICIO 220-198366 DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2013

 

REF: REGLAS SOBRE FUSIÓN Y DERECHO DE RETIRO- ABUSO DEL DERECHO.

En atención a su comunicación radicada bajo No. 2013-01-408080, mediante la cual plantea una serie de interrogantes que según indica tienen un propósito estrictamente académico, es del caso precisar el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer la opinión o punto de vista de la Entidad sobre las materias relacionadas con la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada, sin que su respuesta esté dirigida a solucionar o definir situaciones concretas, ni a prestar asesoría en asuntos de interés particular, lo que explica que su respuesta en los términos del artículo 28 (antes 25 ) del C.C.A. es general y abstracta y, como tal, no tiene carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad .

Hecha la aclaración anterior y considerando que los interrogantes que en materia societaria plantea en esta oportunidad, han sido abordaos antes, se le sugiere acudir a la P. WEB de la Entidad donde se incluyen entre otros los conceptos jurídicos que la misma emite, con el fin de posibilitar precisamente que los usuarios, en particular los profesionales del derecho y estudiosos asiduos de tales temas como es su caso, los puedan consultar directamente, atendiendo que ese ejercicio aunado a su conocimiento contribuye a enriquecer sus investigaciones.

Sin perjuicio de lo anterior procede resumir sus interrogantes para luego efectuar las consideraciones jurídicas pertinentes a partir de la doctrina en torno a los temas involucrados.

1. Los socios que representan menos del 30% de las acciones suscritas y pagadas de una sociedad anónima, pueden oponerse a la fusión por absorción establecida por el socio mayoritario. Afirmativa la respuesta cuáles serían los efectos sobrevinientes?

2. Cuáles son los efectos en el evento de que por decisión del socio mayoritario se acuerde fusionar la sociedad con otra y los minoritarios manifiesten su derecho de retiro antes de que se decrete la fusión por absorción?

3. Cuáles son los actos mercantiles o comerciales de posición dominante del socio mayoritario de una sociedad anónima contra los minoritarios ?

A propósito de los dos primeros interrogantes se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículos 162 y 173 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 168 de la Ley 222 de 1995, que modificó el artículo 421 del señalado código, la fusión es una reforma estatutaria que en el caso de las sociedades anónimas se debe aprobar por la asamblea general de accionistas con el voto favorable de la mayoría para ese fin prevista en los estatutos, o en su defecto, con la mayoría de los votos presentes, teniendo en cuenta que en materia de quórum la citada disposición establece que la asamblea deliberará con un número plural de socios que representen, por lo menos, la

mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.

En esa medida la mayoría de las acciones suscritas que se requieran para aprobar la reforma estatutaria consistente en la fusión de la sociedad y por ende, el número de las que se puedan oponer sin impedir que se adopte la determinación, amén de la posibilidad que a los socios ausentes o disidentes les asiste de retirarse de la sociedad en los supuestos a que haya lugar, se establecerá en cada caso, en consideración a las condiciones que fueron enunciadas, sin que se dable afirmar que los accionistas titulares de un determinado porcentaje de acciones tenga la vocación para incidir o no en la correspondiente decisión

Bajo esa misma premisa hay que establecer la procedencia y los efectos del derecho de retiro cuyo ejercicio está supeditado a los presupuestos consagrados en el artículo 12 de la mencionada Ley 222 de 1995, del que se ocupa entre otros el oficio 220-028426 del 7 de Mayo de 2010, cuyos apartes previa transcripción dela norma viene al caso traer a continuación.

"Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad.

En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de valores.

PARAGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos:

1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.

2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital.

3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción".

Como puede observarse de su tenor literal, dicha norma determina taxativamente los presupuestos que dan lugar al derecho de retiro, observándose que la posibilidad de ejercerlo surge en virtud de las consecuencias negativas que pudieran sobrevenir en contra de los asociados, ausentes o disidentes en virtud de una transformación, fusión o escisión de la sociedad, extendiéndose su procedencia a los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de valores.

Así las cosas es dable concluir que dicho derecho se orienta a proteger los intereses de los asociados, ante una eventual desmejora, brindándoles la oportunidad de separarse anticipadamente de la sociedad, y por consiguiente, obtener el reembolso de sus aportes.

Para una mayor ilustración, vale remitirse a la Circular Externa 004 del 14 de enero de 2005, que se refiere expresamente al derecho de retiro, leyéndose en la misma los diferentes temas de interés al respecto, entre ellos, en qué eventos procede (artículo 12 de la Ley 222 citada); quienes son los titulares (ausentes – disidentes); la publicidad que ha de dársele a los proyectos de escisión, fusión o las bases de la transformación; el lugar y término para llevar a cabo dicha publicación; quiénes pueden ejercer este derecho y la oportunidad para tal fin; a partir de cuándo surte efectos frente a la sociedad y a terceros; discrepancias sobre el mismo; caducidad; improcedencia, etc.

Como puede observarse (…) tal prerrogativa se restringe expresamente a los casos previstos por la ley, es decir, esto es, para los eventos de transformación, fusión o escisión cuando con ocasión de cualquiera de ellas, surja para los asociados una mayor responsabilidad a la que originalmente tenían o, suceda una desmejora de sus derechos patrimoniales, es decir por la ocurrencia de las situaciones previstas en el parágrafo del artículo 12 de la ya citada Ley 222. Igualmente contempló su procedencia para las sociedades

Ahora bien en cuanto al tercer interrogante, se debe advertir que la legislación colombiana no contiene una definición propiamente dicha de socios minoritarios considerados como una especie de sujetos protegidos por unas normas expresas del ordenamiento jurídico y tampoco, de actos mercantiles o comerciales constitutivos de posición dominante en su contra, pues independientemente del porcentaje de su participación en el capital de la empresa, los socios indiscriminadamente hacen parte de una sociedad a la que libremente han decidido unirse con conocimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes, buscando, fundamentalmente, un lucro subjetivo.

De ahí que en términos generales y salvo expresa autorización legal, el socio minoritario tiene los mismos derechos y obligaciones que el resto de los socios, en el entendido que como minoritario tiene también los deberes que le impone el hecho de haber decidido participar en sus condiciones particulares del contrato social, uno de los cuales es aceptar las decisiones de carácter general que por mayoría adopte el máximo órgano social para el beneficio de la sociedad, en los términos y dentro de las competencias que le asignan los estatutos y la ley que la rija.

Lo anterior sin perjuicio claro está de la acción de indemnización de perjuicios a que hay lugar con ocasión del abuso del derecho y sus aplicaciones doctrinarias en los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que conlleva la sanción de los actos abusivos, en los amplísimos términos que consagra el precepto contenido en artículo 830 del Código de Comercio, considerada como institución doctrinaria capaz de agrupar una inmensa gama de formas de afectación entre otros, a los intereses de los socios minoritarios.

Si bien la jurisprudencia sobre la materia no ha alcanzado grandes desarrollos en Colombia, la doctrina tradicionalmente ha entendido que el abuso de la posición de socio, encuentra asidero en dos posiciones básicas, la primera de ellas enfocada en el socio dominante o con mayor participación, que en desarrollo de las funciones del máximo órgano social que por acción o por omisión obtiene beneficio para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de los socios minoritarios. La segunda posición que permite al socio dominante abusar de tal, se presenta cuando el socio tiene bajo su mando los órganos de administración de la empresa, y se sirve de ellos para obtener beneficios para sí o para un tercero, pudiendo denominarse a esta figura como la de socio oculto.

Para terminar no sobra señalar que en las instalaciones de la Intendencia Regional en la ciudad de Bucaramanga podrá consultar las publicaciones de todas las doctrinas institucionales, así como las obras de distintos autores nacionales e internacionales que enriquecerán sus conocimientos

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