REGLAS PARA EL REPARTO DE UTILIDADES Y MECANISMOS EN CASO DE INCONFORMIDAD

 

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-146170 DEL 24 DE OCTUBRE DE 2013

 

 

REF.: RADICACIÓN 2013- 01- 396717

REGLAS PARA EL REPARTO DE UTILIDADES Y MECANISMOS EN CASO DE INCONFORMIDAD (SE TRANSCRIBE OFICIO Y SE ACTUALIZA).

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que en una empresa en la que su esposa es accionista solo se distribuye el 10% de las utilidades anuales porque así lo aprueban en la asamblea 4 accionistas que tienen el 80% del capital social, mientras que los minoritarios que tienen el 20% son los más necesitados, por lo que pregunta "Es posible forzar un mayor dividendo, aunque los estatutos dicen que los dividendos serán aprobados por el 70% de las acciones suscritas y pagadas?".

En primer lugar es preciso indicarle que alrededor del tema sobre reparto de utilidades son innumerables los conceptos proferidos por esta Entidad que han sido publicados tanto en libros de Doctrina Jurídicas como dados a conocer al público en general a través de la Web de la Entidad, uno de ellos, el Oficio 220- 105772 de 9 de noviembre de 2010 (Rad. 2010- 01- 281804), que responde la inquietud planteada y además le aclara que la mayoría para decidir el reparto de utilidades, a partir de la reforma introducida al artículo 151 del Código de Comercio por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, se requiere que la misma sea aprobada con el 78%, como mínimo, de las acciones o cuotas de interés presentes en la reunión que podría ser inferior al 70% de las acciones suscritas y pagadas, mayoría que según su escrito, está prevista en el contrato social, pues suponiendo que en una reunión se encuentre debidamente representado el 100% del capital social, aprobar la distribución con el 70% de las acciones suscritas sería violatorio de la ley pues la misma exige la presencia y votos afirmativos equivalen al 78% de las acciones representadas en la reunión.

Efectuada la anterior precisión, en el referido concepto la Entidad expresa:

"Las preguntas formuladas son las siguientes:

"1) Si de acuerdo con las normas vigentes, una sociedad anónima puede, con una mayoría inferior al setenta y ocho por ciento (78)% a la consagrada en el Artículo 155 del

Código de Comercio, desde el inicio de su creación, aprobar Balances Generales y Estados de Resultados, durante todos los años, aprobando la no distribución de utilidades y llevando contablemente, por más de diez años la cifra de utilidades a una cuenta denominada utilidades pendientes por distribuir, en una cuenta contable que hace parte del pasivo de la sociedad, por más de diez (10) años?.

2) Si la situación anterior, es violatoria del derecho inherente a la calidad de accionista –a percibir utilidades- consagrado en las normas vigentes y es una forma de no garantizar la distribución de utilidades a los asociados?.

(….)

Con relación a los preceptos legales, se traen a colación los siguientes:

Artículo 151 del C. de Co., dispone: "No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos….".

Artículo 155 ss., subrogado por el artículo 240 de la Ley 222 Cit. expresa "Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores".

(….)

Ahora, en materia de conceptos se precisa el Oficio 220- 42826 agosto 8 de 1997, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, año 2000, Pág. 667 y ss., a la letra dice:

"LA MAYORÍA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES

Dice el artículo 240 de la Ley 222 de 1995:

El artículo 155 del Código de Comercio quedará así:

(….)

Comentarios:

1. La redacción de la norma es clara y significa que de las utilidades liquidas de cada ejercicio deberá repartirse por lo menos el 50%, salvo que los asociados dispongan lo contrario, en cuyo caso, se requerirá del voto afirmativo de un número plural de asociados, que representen por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión en la que se pretenda aprobar dicho tema.

2. Mediante determinación contractual de los asociados se puede pactar dentro de los estatutos sociales una mayoría decisoria superior a la señalada para ese fin.

3. La nueva norma pues, conserva la misma obligación que mencionaba el artículo 155 del Código de Comercio en cuanto al porcentaje de utilidades líquidas que se deben distribuir, con la única diferencia de que para no efectuar en dichos términos el reparto, se requiere que la decisión se apruebe no ya con el 70% sino con el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés. Por lo demás, el artículo 240 no introduce ninguna otra modificación diferente a la que toca con la mayoría establecida en el artículo 155; de ahí que en lo relacionado con la distribución de utilidades se seguirán aplicando

las disposiciones legales pertinentes, en concordancia con las que en materia de quórum y mayorías prevé la Ley 222 de 1995.

4. Por virtud del artículo 240 de la Ley 222 de 1995, el artículo 454 del Código de Comercio no fue derogado ni modificado y tal regla permanece vigente en los mismos términos en cuanto a la obligación que establece para las sociedades anónimas de elevar al 70% el porcentaje de las utilidades líquidas a repartir, cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excediere del 100% de capital suscrito.

5. El artículo 454 del Código de Comercio hace alusión al artículo 155, ahora modificado por el artículo 240 de la Ley 222, para remitirse al porcentaje obligatorio de reparto que allí se estableció (50% de las utilidades), el cual debe ser incrementado al 70%.

6. El artículo 454 no se refiere a la salvedad de la determinación en contrario que ella en ese caso permite, bajo la condición de que la determinación se apruebe con la mayoría decisoria determinada, por lo cual no es viable inferir que dado el supuesto señalado pueda la asamblea con esa, ni con ninguna otra mayoría, modificar el porcentaje de las utilidades a distribuir, toda vez que el artículo 454 del Código de Comercio, que se repite permanece indemne, es de estricto cumplimiento, pues participa de la naturaleza de las normas que llevan implícita la noción de orden público, como en otras oportunidades lo ha sostenido esta Entidad". (Destacados no son del texto original).

De la preceptiva y doctrina expuestas, se coligen las respuestas a los interrogantes planteados, de la siguiente manera.

1. La primera parte del interrogante encuentra respuesta en el texto del artículo 240 de la Ley 222 de 1995, que modificó el 155 del C. de Co., cuando claramente expresa que para la distribución de utilidades se requiere del voto afirmativo de un número plural de asociados, que representen por lo menos el 78% de las acciones representadas en la reunión, si en los estatutos no se ha previsto una mayoría superior. Pero adicionalmente dispone que cuando no se alcance dicha mayoría, debe distribuirse como mínimo el 50% de las utilidades líquidas de cada ejercicio.

Lo expuesto bajo el entendido que la función de decidir sobre la distribución de utilidades es exclusiva del máximo órgano social, siempre que se encuentren justificadas en balances de fin de ejercicio reales y fidedignos y previa deducción de lo que corresponda a las reservas legal, estatutarias y ocasionales, si hubiere lugar a ellas. Así las cosas a la asamblea corresponde decidir la época en que habrán de repartirse las utilidades sociales, que no puede ser superior al año siguiente a la fecha en que hubieren sido decretadas, y decidir sobre la forma de pago, que puede ser en dinero en efectivo o en especie.

(….)

En resumen, la distribución de utilidades requiere del voto afirmativo de un número plural de accionistas representantes del 78% o más, sí en los estatutos se hubiere estipulado una mayoría superior de las acciones presentes en la reunión. En el evento que el

proyecto de distribución no obtenga la mayoría requerida, se deberá distribuir por lo menos el 50% de las utilidades líquidas. De otra parte, si se opta por la no distribución de utilidades, su monto debe permanecer en el patrimonio y no como un pasivo de la compañía.

2. Como se advirtió anteriormente, vía concepto la Entidad no puede definir ni calificar situaciones particulares y concretas.

No obstante, es pertinente manifestar la existencia de mecanismos que le permiten a los accionistas, entre otros sujetos, se revisen actuaciones o decisiones de los administradores, por ejemplo, las investigaciones administrativas de que trata el artículo 87 de la Ley 222/95; impugnación de decisiones conforme los términos de la Ley 446 de 1998, entre otros.

(….)".

De la argumentación expuesta, en orden a responder puntualmente la inquietud planeada, se colige entonces que un número plural de accionistas representantes del 78% o más de las acciones suscritas decide Vr. Gr. no distribuir utilidades, tal decisión se ajusta a derecho, pero si no se logra esa mayoría, la obligación de la sociedad será distribuir entre los accionistas como mínimo el 50% de las utilidades liquidas del ejercicio social, que deberá ascender al 70% el porcentaje a repartir cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales exceda del 100% de capital suscrito.

Sólo queda por agregar, lo que actualiza el último párrafo del oficio transcrito, que frente a una posible inconformidad respecto de la actuación de la sociedad, por ejemplo, en materia de distribución de utilidades, existen mecanismos que permiten revisar las actuaciones y/o decisiones tanto de los administradores como de los accionistas reunidos en asamblea general, a través de la práctica de una investigación administrativa, en la forma y términos previstos en el artículo 152 del Decreto 019 del 2012, que modifica el artículo 87 de la Ley 222/95, tratándose de sociedades sujetas a inspección de la Entidad (Art. 83 de la Ley 222 Cit.); y/o impugnación de decisiones del máximo órgano social, de acuerdo con el literal c), Núm. 5º, Art. 24 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

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