OBLIGACIÓN DE INSCRIBIR LA SITUACIÓN DE CONTROL NO EXCLUYE A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS CUANDO SE ENCUENTREN DENTRO DE LOS PRESUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 26,27 Y 28 DE LA LEY 222 DE 1995.

 

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-002290 DEL 13 DE ENERO DE 2014

ASUNTO: LA OBLIGACIÓN DE INSCRIBIR LA SITUACIÓN DE CONTROL NO EXCLUYE A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS CUANDO SE ENCUENTREN DENTRO DE LOS PRESUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 26,27 Y 28 DE LA LEY 222 DE 1995.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2013-01-498250, mediante la cual solicita que se le confirme si las sucursales de sociedades extranjeras deben registrar (i) la situación de control y/o la configuración de grupo empresarial ante el registro mercantil.

Al respecto, antes de responder la referida consulta, me permito aclararle que las consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, de acuerdo con las facultades conferidas en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales expresamente señaladas en la Ley 222 de 1995 y se circunscribe a hacer claridad en cuanto al texto de las normas de manera general, para lo cual armoniza las disposiciones en su conjunto de acuerdo al asunto que se trate y emite su concepto, el que en ningún caso tiene como fin el asesoramiento.

Ahora bien, el registro mercantil de la situación de control y/o de grupo empresarial, debe realizarse cuando se configuren los presupuestos señalados en los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 222 de 1995. Las presunciones de subordinación corresponden al control interno por participación, al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios para elegir la junta directiva y al control externo.

. Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas. .

Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva. .

Control externo: Esta forma de control se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, sin que se exija que los controlantes participen en el capital social de la subordinada. Se le reconoce en la doctrina como "subordinación contractual". Esta presunción tiene especial consagración en el parágrafo 1º del citado artículo, para el caso de las personas controlantes no societarias.

Estas presunciones tienen las siguientes características especiales:

a. No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo fundamental es la "realidad" del control, de tal manera que éste puede presentarse aun cuando se encuentre atomizado el capital social o el controlante no tenga la calidad de socio.

b. Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas. Si adicionalmente a la subordinación existe "unidad de propósito y dirección", se configura el denominado grupo empresarial. El concepto de "unidad de propósito y dirección" se exterioriza en aquellos grupos en que, por ejemplo, además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical o de integración horizontal, como cuando una sociedad compra cueros, otra los procesa, otra fábrica zapatos, otra fábrica gelatina y otra comercializa dichos productos, o cuando se determinan políticas comunes (administrativas, financieras, laborales, etc).

Conviene precisar que toda modificación de la situación de control o de grupo empresarial deberá igualmente inscribirse en el registro mercantil.

Efectuadas las precisiones que anteceden y para responder la inquietud que se concreta en la obligación de inscribir la situación de control, por parte de una sociedad extranjera, me permito transcribir apartes de la Circular 30 del 26 de noviembre de 1997, emanada de esta Superintendencia, en la que se responde a su inquietud, en los siguientes términos: "6.- SUBORDINACION POR SOCIEDADES EXTRANJERAS Ha sido frecuente la inquietud de algunos ciudadanos a cerca de la existencia o no de alguna norma vigente que establezca la obligación, para las sociedades matrices extranjeras, de registrar en la Cámara de Comercio los grupos económicos o relaciones de subordinación con sociedades domiciliadas en Colombia y solicitando precisar cuál es dicha norma.

Para resolver la inquietud planteada hay que afirmar en primer lugar que la Ley 222 de 1995 introdujo en Colombia un nuevo sistema de regulación para las matrices o controlantes y las sociedades subordinadas. Mediante estas normas se obliga a las entidades matrices o controlantes, a efectuar la inscripción de la situación de control o grupo empresarial, ante las respectivas cámaras de comercio.

En efecto, el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, establece:

"Art. 30. - Obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

(.........)

En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman."

De conformidad con la norma transcrita, todas las personas que en Colombia participen en calidad de matrices o controlantes, en contratos de sociedad que deban cumplirse en el país sean nacionales o extranjeras, deben cumplir con la obligación de preparar un documento privado con las características allí señaladas. Por otra parte, la misma norma contempla en cabeza de cada uno de los vinculados, bien sean entidades matrices o controlantes y las sociedades subordinadas, la obligación de inscribir el documento privado preparado por la matriz o controlante, ante la cámara de comercio de la circunscripción correspondiente a su domicilio, señalando la situación de control o el grupo empresarial que se verifica en cada caso.

Esta obligación se predica tanto de las entidades matrices o controlantes y las sociedades subordinadas nacionales como de las matrices o controlantes extranjeras, que tengan vinculados bienes, inversiones o participen en actos jurídicos o contratos de sociedad en Colombia, puesto que la ley colombiana no establece distinción alguna con relación a la nacionalidad de los sujetos que interviene en las relaciones de subordinación o control.

El derecho privado colombiano establece como principio general la aplicación territorial de la ley, de acuerdo con el artículo 20 del Código Civil, donde se define el denominado estatuto real, en los siguientes términos:

"Los bienes situados en los territorios, .... están sujetos a las disposiciones de este código aún cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño. Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten los derechos e intereses de la nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la Unión." ( Se subraya.)

Esta disposición establece que los bienes y contratos en los cuales personas extranjeras tengan derechos y participen en ellos, deben estar regulados conforme a lo previsto en el derecho privado colombiano, en cuanto a los efectos que se generan en las relaciones jurídicas que se realizan en el territorio.

En consecuencia, la participación en negocios societarios cuyo desarrollo o actividad se realiza en Colombia, o desde Colombia, y de la cual puede predicarse una situación de subordinación o control, o la existencia de un grupo empresarial, debe someterse a las previsiones consagradas en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. De acuerdo con esta disposición corresponde a la matriz o controlante incluir en el documento privado la información relativa al nombre, domicilio, actividad de los vinculados y los presupuestos de subordinación. Igualmente y con el propósito de establecer el origen del control que se ejerce en el país sobre las sociedades comerciales, el legislador dispuso que los entes

vinculados indiquen la nacionalidad correspondiente, tanto de la entidad matriz o controlante como de las sociedades subordinadas o controladas. "

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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