NOTIFICACIÓN DENTRO DEL TRÁMITE DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA COMO EN ELPROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL y OTROS TEMAS.

 

OFICIO 220-233457 DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2013

Ref: NOTIFICACIÓN DENTRO DEL TRÁMITE DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA COMO EN ELPROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL y OTROS TEMAS.

Me refiero a los escritos presentados a esta entidad con radicaciones 2013-01-4486484 y 2013-01-47094 del 15 y 26 de noviembre de 2013, respectivamente, con los cuales consulta a este despacho le sean absueltos los siguientes temas, así:

(…)

"... se sirva expedir un concepto frente a la obligación de Notificar por parta del gerente Liquidador en los procesos de liquidación voluntaria y obligatoria, y de igual forma la responsabilidad que les acarrea el no realizar la misma en debida forma. "

Cita los artículo 19 y 26 de la ley 1116 de 2006.

"Así pues podemos observar que el enunciar el artículo 19 de la Ley 2006, "a través de los medios que estime idóneos" deja un amplio margen de interpretación y del carácter subjetivo, por ende se nos hace necesario solicitar este concepto con el fin de determinar si con la simple publicación del auto que admite el proceso de liquidación en la página web de la Superintendencia es suficiente, o si es necesario notificar de forma personal a los acreedores cuando esto sea posible en atención a la idoneidad en la notificación, igualmente teniendo en cuenta que los mismos conocen quienes son sus acreedores y en vista que la dirección de notificación de la Alcaldía Municipal de Itagüí no ha cambiado desde el tiempo en que se generaron las acreencias hasta la fecha.

"En cuanto a la responsabilidad que le acarrea a los gerentes liquidadores, revisores fiscales o contadores de los establecimientos de comercio que no tuvieron en cuenta las acreencias del Municipio de Itagüí, al momento de realizar la liquidación del mismo, requerimos se no aclare si el proceso de vinculación como deudores solidarios debe ser adelantado ante la jurisdicción ordinaria o si por el contrario la misma oficina Jurídica Cobro Coactivo, puede adelantar directamente proceso administrativo Cobro Coactivo contra los mismos, toda vez que las acreencias tienen el carácter de tributos, razón por la cual podrían ser sujetos a este procedimiento de carácter especial".

Este despacho pasará a absolver los interrogantes planteados en el orden propuesto, no sin antes advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismo por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre otras cosas por cuanto su contenido de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Así mimo, es del caso advertir que la consulta tiene como propósito fundamental ayudar a una correcta interpretación de las disposiciones legales, sin referirse en lo más mínimo a casos concretos, sino teniendo siempre presente la abstracción, la impersonalidad, y la generalidad del concepto.

1. Liquidación voluntaria:

Entrando en materia, el régimen de notificación a las partes o acreedores dependerá de si se trata de una liquidación voluntaria o judicial, por cuanto la primera es un régimen de carácter privado y el segundo de un trámite judicial. Cuando se trata de una Liquidación voluntaria el requisito de publicidad se entenderá cumplido, con el registro mercantil de la declaratoria de disolución hecha por la asamblea o junta de socios y, en el caso de la declaratoria hecha por la autoridad competente, en firme la providencia respectiva se inscribirá en el registro mercantil correspondiente al lugar donde la sociedad tenga su domicilio principal y en el de aquellos donde haya establecido sucursales, lo anterior en los términos de los artículos 219, 220, y 221 del Código de Comercio, en concordancia con lo prescrito en los artículos 24 de la Ley 1429 de 2010, y 140 de la Ley 446 de 1998.

A su vez, surtido el trámite de declaratoria de disolución y liquidación voluntaria de sociedades comerciales, el legislador prescribió que los liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en la que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el domicilio social y el cual se deberá fijar en un lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad en los términos del artículo 232 del Código de Comercio.

Cumplida inicialmente la tarea del liquidador, a tono con lo anterior, le corresponde ahora realizar el inventario del patrimonio social, en el que se incluirá los activos y los pasivos.

Por su parte, en este trámite los acreedores no tienen plazo para hacerse parte dentro del procedimiento de liquidación voluntaria ni están obligados a hacerlo, sin embargo perse no quiere decir que no les asista un deber de diligencia y cuidado en el ejercicio del cobro de sus créditos frente a una liquidación voluntaria, pues con el aviso, se tienen por enterados y les corresponde adoptar las medidas pertinentes para realizar el cobro de su acreencia.

Lo anterior, a tono con lo dicho por esta Superintendencia en los oficios 220-13776 del 13 de marzo de 2007 y 220-39207 del 8 de junio de 2000, así:

"Cuando se está en presencia de una liquidación privada, los acreedores no están en la obligación de hacerse parte para obtener el pago de la deuda, ni se les exige plazo para hacerse parte, desde luego que si no aparecen en la relación de activos, sociales pues

seguramente se tornará en un proceso litigioso el probar la existencia de la acreencia, lo que obligaría al liquidador a tener dicho crédito como litigioso y a efectuar la reserva exigida.( C.Co. art. 245). Así que pueden hacerse parte durante cualquier etapa del

proceso liquidatario, naturalmente con el riesgo de perder su preferencia no por extemporáneo, sino porque haya comenzado el pago de otros créditos."

1.1. Responsabilidad del Liquidador

La responsabilidad de los liquidadores en el proceso de liquidación voluntaria, está dada conforme los artículos 22, 23, 24, 25, de la Ley 222 de 1995, en concordancia a los mandatos del Legislador en el artículo 255 del Código de Comercio, así:

(…)

"los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se le cause por o negligencia en el cumplimiento de sus deberes."

Es así que, la Superintendencia de Sociedades, a través del Despacho del Superintendente Delegado de Procedimiento Mercantiles, en uso de sus facultades jurisdiccionales, conocerá de las acciones de responsabilidad contra los socios y liquidadores en los trámites de liquidación voluntaria. Dichas acciones se adelantarán en única instancia, a través del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil, en los términos del artículo 28 de la Ley 1429 de 2010, en concordancia con lo prescrito en el numeral 8 del artículo 18 del Decreto 1023 de 2012. Por lo cual se da respuesta al interrogante sobre el particular.

2. Proceso de liquidación Judicial – Ley 1116 de 2006, modificada por la Ley 1429 de 2010

La Superintendencia de Sociedades, no obstante ser un organismo técnico adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante el cual el Presidente de la República ejerce las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, también ejerce funciones jurisdiccionales.

De conformidad con el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política, excepcionalmente algunas autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales en materias precisas determinadas por la Ley; es así, como el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006, otorga funciones jurisdiccionales a esta entidad, para conocer de manera privativa del trámite de los procesos concursales, (de reorganización y de liquidación judicial), de todas las sociedades, empresas unipersonales y a prevención tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

Dado el esquema del trámite jurisdiccional de los procesos concursales, las partes que en él intervienen deben atender las normas previstas en la Ley 1116 de 2006 y únicamente en lo no previsto, las del Código de Procedimiento Civil.

Precisada, la naturaleza jurisdiccional de los procesos de insolvencia regulados en la Ley 1116 de 2006, modificada por la Ley 1429 de 2006, es entonces propio dilucidar el tema propuesto en la consulta sobre el particular, así:

Bajo esa perspectiva, el proceso de reorganización comienza el día de la expedición del auto de iniciación del proceso por parte del juez del concurso, y contra el cual no procede recurso alguno, en los términos del artículo 18 de la Ley 1116 de 2006.

El régimen de insolvencia, régimen especial que prevalece sobre cualquier otro de carácter ordinario que le sea contraria (art. 126 párrafo último), frente al principio de publicidad tal y como lo ha estructurado el propio legislador para este trámite se cumple frente al deudor como a los acreedores de la siguiente manera:

Frente a los concursados admitidos al proceso de reorganización, se dispuso su notificación personal en los términos del artículo 314 numeral 1°, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 140 numeral 8 del Código de Procedimiento Civil, en aras del debido proceso.

Mientras que para los acreedores de la persona concursada, el régimen de insolvencia no previó la notificación personal en los términos anteriores, sino que ordenó informar a los mismos tal y como lo prescribió el artículo 19 numerales: 2° inscripción del auto de inicio del proceso de reorganización en el registro mercantil de la Cámara de Comercio); 5°y 8° un aviso que informe sobre el inicio del proceso, 9° Ordenar a los administradores del deudor y al promotor que, a través de los medios que estimen idóneos en cada caso, efectivamente informen a todos los acreedores la fecha de inicio del proceso de reorganización, transcribiendo el aviso que informe acerca del inicio expedido por la autoridad competente, incluyendo a los jueces que tramiten procesos de ejecución y restitución. En todo caso, deberá acreditar ante el juez del concurso el cumplimiento de lo anterior y siempre los gastos serán a cargo del deudor), 10° Disponer la remisión de una copia de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor, para lo de su competencia y 11°fijación en sus oficinas, en un lugar visible al público y por un término de cinco días(5) días, de un aviso que informe acerca del inicio del mismo.

Nótese, como el deber de informar a los acreedores de la apertura del trámite de reorganización, se surte a través de los mecanismos idóneos anteriormente citados previstos por el propio legislador.

Mecanismos que pueden consistir en un oficio o correo electrónico, u otro mecanismo idóneo con el cual los administradores y el promotor le informan a los acreedores de la fecha de inicio del proceso concursal transcribiendo el aviso expedido por la autoridad competente, el cual contiene: Nombre del juez competente, número de la providencia y fecha de inicio, nombre tanto de la sociedad comercial como nombre de persona natural comerciante, nit o cedula, domicilio, el nombre del promotor y su dirección de notificación; todos estos son elementos suficientes para que los acreedores se enteren a cabalidad del trámite de reorganización correspondiente y en ese orden de ideas hagan uso de las cargas procesales que le son propias.

De igual forma, en tratándose del trámite de liquidación judicial, también le es propio el mismo procedimiento anterior, en la medida que la notificación personal del auto de apertura el trámite de liquidación en comento se surte respecto de los deudores o concursados llámese sociedad comercial o persona natural comerciante concursada, y respecto de los acreedores, está dado por el deber de información previsto en el artículo 48 numerales (la inscripción en el registro competente de la providencia de inicio del proceso de liquidación judicial), 4° (La fijación por parte del Juez del concurso, en un lugar visible al público y por un término de diez (10) días, de un aviso que informe acerca del inicio del mismo, el nombre del liquidador y el lugar donde los acreedores deberán presentar sus créditos. Copia del aviso será fijada en la página web de la Superintendencia de Sociedades, en la del deudor, en la sede, sucursales, agencias, por este y el liquidador durante todo el trámite), 5° y 6°(La remisión de una copia de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza vigilancia o control, para lo de su competencia), ( Inscribir en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio del deudor y sus sucursales, el aviso que informa sobre la expedición de la providencia de inicio del proceso de liquidación judicial), . (Oficiar a los jueces que conozcan de procesos de ejecución o de aquellos en los cuales se esté ejecutando la sentencia).

Obsérvese también, como el aviso que se cuelga en la página de la Superintendencia de sociedad contiene todos los elementos informativos necesarios con los cuales se identifica con precisión la persona concursada a tono con lo dicho arriba igualmente respecto del aviso que se fija para la reorganización.

Tanto la fijación del aviso, como el cumplimiento de todos los demás aspectos que forman parte del deber de informar a los acreedores apuntan sin lugar a dudas a una adecuada e idónea manera de dar a conocer la existencia de proceso de liquidación judicial.

Por lo tanto, si cumplido el procedimiento de información tanto en el proceso de reorganización como en el de liquidación judicial, y no se hace uso en tiempo por parte de los acreedores de las cargas procesales, genera unas consecuencias nocivas en la defensa de sus intereses.

En definitiva, tal y como se dijo anteriormente, el mecanismo de notificación personal del auto de apertura del trámite de reorganización como el de liquidación judicial, no lo prescribió el Legislador para estas precisas materias respecto de los acreedores.

4. ACREENCIAS NO RELACIONADAS POR EL "DEUDOR" CONCURSADO.

Sobre este particular resulta pertinente citar el oficio 220-045628 de 2012:

Ahora, para el caso de los procesos de reorganización, independientemente del sujeto respecto de quien se adelante, resulta claro a esta superintendencia que es la misma ley quien les concede a los acreedores, de cualquier tipo, los plazos y términos específicos para exigir procesalmente su reconocimiento como tales cuando ha sido omitida su acreencia dentro del proceso.

Es así como, en el artículo 29 de la Ley 1116 de 2006, se concede la posibilidad a los acreedores para objetar el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto: "OBJECIONES . Del proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto presentados por el promotor y del inventario de bienes del deudor, se correrá traslado, en las oficinas del Juez del concurso o donde este determine, según sea el caso, por el término de diez (10) días. Dentro del término de traslado previsto en el inciso anterior, los acreedores podrán presentar las objeciones, con relación a tales actuaciones, solicitando o allegando las pruebas que pretendan hacer valer. Al día siguiente de vencido el término anterior, el Juez del concurso correrá traslado de las objeciones y observaciones por un término de cinco (5) días para que los interesados hagan los pronunciamientos que consideren pertinentes, solicitando o allegando las pruebas a que haya lugar. Una vez vencido dicho término, el promotor tendrá diez (10) días para provocar la conciliación de dichas objeciones. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del término mencionado, el promotor informará al Juez del Concurso, el resultado de su gestión. No presentadas objeciones, el juez del concurso declarará aprobado el inventario, reconocerá los créditos, establecerá los derechos de voto, y fijará plazo para la presentación del acuerdo." (Subrayado y destacado fuera de texto)

Ahora bien, como si no bastara la anterior oportunidad procesal para que un acreedor sea incluido como tal dentro de un proceso de reorganización, el artículo 26 ídem, que se transcribirá más adelante, dispone una nueva oportunidad como es la que conceden los demás acreedores, si es que así les es solicitado:

"ARTÍCULO 26. ACREENCIAS NO RELACIONADAS POR EL DEUDOR O EL PROMOTOR. Los acreedores cuyas obligaciones no hayan sido relacionadas en el inventario de acreencias y en el correspondiente proyecto de reconocimiento y graduaciones de créditos y derechos de voto a que hace referencia esta ley y que no hayan formulado oportunamente objeciones a las mismas, sólo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido este, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización…" (Subrayado y destacado fuera de texto)

Así las cosas, resulta claro que los acreedores disponen de mecanismos procedimentales que pueden agotar durante el proceso de reorganización para ser incluidos dentro del mismo, de tal suerte que resultan ser éstos los únicos idóneos en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe primar respecto de los mismos."

En tratándose del proceso de liquidación judicial, el legislador en este caso, estableció la etapa de presentación de créditos, con lo cual, la carga de la prueba de las obligaciones la radica en el acreedor, quien deberá presentar los documentos soportes en los que conste una obligación, clara expresa y exigible, a excepción de lo prescrito en el numeral 5 del artículo 48 de la Ley 1116 de 2006. Desde luego que si el acreedor no hace uso de las cargas procesales en su favor asume la responsabilidad de tal negativa.

Finalmente, respecto de las acciones de responsabilidad que surgen por las conductas previstas del artículo 26 de la Ley 1116 de 2006, en la medida en que no le fue atribuida dicha competencia por el régimen de insolvencia mencionado, ni por la Ley 1429 de 2010, ni por el Decreto 1023 de 2012, para ser conocidas por esta Superintendencia, le corresponderá a la jurisdicción civil avocar el conocimiento de dichas acciones, por expreso mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Igual competencia, se radica en la jurisdicción civil, para todas aquellas acciones de responsabilidad en contra de los promotores en razón de la regla prevista en el artículo 12 ibídem.

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo.

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