NOMBRAMIENTO GERENTE ENCARGADO ANTE LA FALTA DE SUPLENTE EN UNA SOCIEDAD ANONIMA

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-019506 Del 18 De Febrero de 2013

 

ASUNTO: NOMBRAMIENTO GERENTE ENCARGADO ANTE LA FALTA DE SUPLENTE EN UNA SOCIEDAD ANONIMA

 

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 010255, mediante el cual formula una consulta relacionada con el nombramiento de un gerente encargado ante la falta de suplente, en los siguientes términos:

 

1.- ¿Es posible que en una sociedad anónima se pueda nombrar un gerente encargado a falta de la disposición en los estatutos sobre el nombramiento del gerente suplente, que establece el artículo 440 del Código de Comercio?

 

2.- ¿Si no es legal nombrar un gerente encargado y la junta directiva lo hace, qué consecuencias legales devendrían en relación con la decisión de esta y los actos expedidos por el gerente encargado?

 

3.- ¿Puede una cámara de comercio exigir que se nombre gerente encargado, bajo el pretexto que los estatutos no disponen sobre el nombramiento de gerente suplente?

 

Adicionalmente, solicita copia del acto administrativo mediante el cual esta Entidad resolvió sobre un caso parecido en la EMPRESA DE SERVICIOS DE FLORENCIA S.A. ESP.

 

Al respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni mucho menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o de los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos.

 

No obstante lo anterior, este Despacho se permite a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones legales, a la luz del Código de Comercio:

 

i) Como es sabido, la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona distinta de los socios individualmente considerados, y como tal puede ser sujeto de derechos obligaciones; sin embargo, por tratarse de una persona jurídica no pasa de ser una ficción que carece de entidad material y por ende requiere de la vinculación de personas naturales y capaces que la representen y que puedan interactuar en su nombre en el mundo de los negocios.

 

ii) Es por ello que en toda compañía opera como órgano social el de la representación legal, encargado principalmente de la función vinculante de aquella en el ámbito externo, órgano que tratándose de una sociedad anónima radica en un gerente con su respectivo suplente, designados por la junta directiva para períodos determinados, según las voces del artículo 440 ejusdem, caso en el cual, en los estatutos deberán indicarse expresamente las atribuciones y facultades del mismo, acorde con lo dispuesto en los artículos 110 numeral 6 y 196 op cit., y a falta de las mismas, se entenderá que podrá “celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad”, según la última norma legal invocada.

 

iii) Ahora bien, es precisamente por la importancia de la figura de la representación legal por lo que normalmente se acostumbra a buscar fórmulas que eviten que la compañía, en un momento dado, pueda quedar acéfala en lo que a su representación se refiere, entre las cuales se encuentra la de atribuirla a más de una persona de forma tal que estas puedan actuar conjunta o separadamente o la de crear una suplencia que se haga efectiva cuando por algún motivo el titular no pueda actuar.

 

iv) Luego, al estar instituida la suplencia con la única finalidad de remplazar al titular en sus ausencias, es del caso tener presente, que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, suplencia es “acción y efecto de suplir una persona a otra y también el tiempo que dure esta acción”, lo cual permite deducir que en ningún caso es factible que actúen de manera conjunta o con concomitantemente el titular y suplente, puesto que para que este pueda desempeñar el cargo es requisito sine quanon la ausencia de aquél.

 

v) En esta condiciones, se tiene que si en los estatutos sociales se omitió consagrar expresamente que el gerente tendría un suplente que lo remplazara en sus faltas absolutas, temporales o accidentales, ello no es óbice para que la Junta Directiva proceda a efectuar dicho nombramiento, toda vez que en lo no previsto en el contrato social opera la ley, en este caso, lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Comercio que prevé dicho cargo, y en tal virtud no es dable ante el silencio de los estatutos sobre el particular, designar un gerente encargado, máxime que la ley no consagró dicha posibilidad.

 

vi) De otra parte, es de advertir que al tenor de lo previsto en el artículo 200 ibídem, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no haya tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

 

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

 

Finalmente, me permito enviarle copia del Oficio No. 355-081138 del 11 de septiembre de 2012, el cual se explica por sí solo.
 
 

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