MECANISMOS PARA ENJUGAR PERDIDAS

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-177553 Del 05 de Diciembre de 2012

 

Ref: Mecanismos para enjugar pérdidas

 

Aviso recibo de su comunicación radicada con el No.2012-01-299816, mediante la cual eleva una consulta que según los términos de su referencia versa sobre “capitalización por parte de inversionistas para enjugar directamente pérdidas en la operación”, y en torno a la cual formula los interrogantes siguientes:

 

1. ¿Pueden los inversionistas de una sociedad, mediante votación favorable del ochenta por ciento o más de las acciones representadas en asamblea, sufragar directamente contra el patrimonio de la sociedad la perdida generada específicamente en una o varias de las unidades de negocio en particular...?

 

2. ¿Pueden los inversionistas de una sociedad, previa votación favorable de al menos el ochenta por ciento de las acciones representadas en asamblea, sufragar directamente parte o toda la perdida generada por una o varias de sus unidades de negocio; en este caso, mediante la reducción del capital aportado contra la pérdida generada...?

 

3. ¿Se considerarían válidas y vigentes las decisiones adoptadas por los inversionistas, cuando las mismas hubieran sido definidas mediante el voto favorable de al menos el ochenta por ciento de las acciones representadas en asamblea: Aprobado enjugar explícitamente las pérdidas originadas en una o varias unidades de negocio, por una vigencia en particular; y dicha decisión no hubiera sido impugnada en los términos que indican los artículos 191 y 192 del Código de Comercio...?

 

Al respecto es necesario advertir que aun cuando de su solicitud se infiere que la finalidad apunta a determinar en últimas la viabilidad de medidas encaminadas a enjugar las perdidas, los planteamientos que describe no ofrecen claridad suficiente sobre las características de las operaciones para ese fin proyectadas.

 

En efecto bien podría entenderse que se trata de una de dos alternativas, esto es i) que los socios se propongan asumir directamente la pérdida de la compañía con sus recursos, de manera que sin incrementar su participación en el capital, el patrimonio de la compañía se mantenga, o ii) que el propósito sea así mismo enjugar las pérdidas generadas pero, mediante la disminución del capital social.

 

Considerando que en cada uno de esos escenario se estaría ante una operación de carácter jurídico-contable singular, cuya procedencia esta Superintendencia ha analizado de tiempo atrás, resulta oportuno transcribir a continuación los apartes de los oficios a través de los cuales la Entidad ha puesto de presente los argumentos de orden jurídico y conceptual que sustentan su criterio vigente en tormo a los elementos que definen una y otra figura, así como el procedimiento y las condiciones bajo las cuales éstas son tratadas a la luz de legislación aplicable.

 

I. REPOSICIÓN DE APORTES.

 

(Oficio 115-041287 del 8 de julio de 2010)

 

“ Una sociedad tiene aportes de capital por $100 MM y durante el año de funcionamiento perdió $10 MM. Agrega que los socios quieren que la empresa no pierda el capital, por lo que están de acuerdo en reponer el capital (de su propio patrimonio) en los 10 MM que se perdieron, para así asumir (los socios) la pérdida de la compañía, de manera que el patrimonio de la compañía se mantenga en $100 MM. El dinero entraría efectivamente y sería aportado en proporción a la participación de cada uno de los socios.

 

Con base en lo expuesto consulta ¿Cuál es el procedimiento contable y las consecuencias tributarias para realizar una reposición de capital? ¿Es posible hacerlo de esta manera (pérdidas del ejercicio contra caja) directamente?

 

(…)

 

El tema que ahora se somete a consideración de esta Superintendencia ha resultado de interés institucional tanto por sus implicaciones jurídicas como por sus efectos contables, lo que ha suscitado que la “reposición de aporte” haya sido considerada en el Comité de Integración Jurídico Doctrinal.

 

En efecto, en sesiones realizadas el 24 de febrero y 2 de marzo, ambas del presente año, el Comité se ocupó en extenso de la interpretación y alcance del artículo 123 del Código de Comercio, que para los fines del presente estudio vale la pena citar así:

 

“ART. 123. Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula en el contrato.”

 

Este artículo contiene un panorama amplio que llevó al Comité a precisar su alcance, requisitos, medición, reconocimiento y revelación contable, atribución para determinarla, entre otros, con las siguientes conclusiones:

 

1. Se trata de una figura autónoma, distinta del aumento de capital.

 

La reposición de aporte pretende que el desembolso realizado por los asociados, al inicio o con posterioridad a la vigencia de la sociedad, conserve el contenido económico; se habla por ello de reposición y no de aumento del capital, por cuanto no pretende ser un mecanismo para emitir participaciones sino de conservar el valor de las alícuotas en cabeza de los asociados.

 

En relación con la reposición de aportes, esta entidad se pronunció mediante Oficio 220-29870 del 21 de junio de 2002, en los términos que se indican a continuación:

 

2. ABSORCION DE PÉRDIDAS DIRECTAMENTE POR LOS SOCIOS

 

Sobre este particular me permito enviar copia del oficio EX-16461, del 29 de octubre de 1982, en el cual claramente se consagra la posibilidad de enjugar directamente las pérdidas mediante una aportación real y efectiva destinada a reponer el aporte perdido como consecuencia de las pérdidas, que llevan a que el patrimonio quede por debajo del capital social. Obviamente, como se trata de reponer el aporte, el mismo debe seguir las reglas previstas en el Capítulo III del Código de Comercio, cuyo punto de diferencia sería que no se reflejaría en la cuenta capital sino en la de utilidad.

 

Este aspecto del equilibro entre capital y patrimonio sociales reviste tal importancia para los acreedores y los terceros, que algunas legislaciones[5] han tomado medidas para tratar de restablecerlo cuando las pérdidas hayan afectado determinado porcentaje de los bienes aportados por los socios.

 

Para efectos del tema que se comenta, es oportuno subrayar que entre esas medidas, las legislaciones: de España, Italia, Panamá, Portugal, Suecia y Venezuela, consagran la reposición, reintegración o reconstitución del capital como se denomina en algunas de ellas, del aporte y la reducción del capital.

 

Dentro de la doctrina española, la finalidad de estas medidas tendientes a restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, es comentada por el profesor RODRIGO URIA[6] así: “De ordinario, la relación entre la cifra-capital y el valor del patrimonio acusará la situación económica de las sociedades. A medida que el valor del patrimonio rebase la cifra-capital la situación será más sólida, mientras el caso contrario significa que las pérdidas han ido absorbiendo los fondos aportados por los socios en concepto de capital. Poniendo un tope a la eventual situación “deficitaria” de las sociedades anónimas, la ley ordena que si las pérdidas dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la tercera parte del capital, la sociedad se disolverá a no ser que se reintegre el capital o se reduzca (artículo 159,3) (subraya el Despacho).

 

“El reintegro correrá normalmente a cargo de los accionistas y no es necesario que cubra todo el capital perdido; bastará con reintegrar en medida necesaria para que el patrimonio exceda de la tercera parte del capital social, aunque no se restablezca el equilibrio entre el patrimonio y capital?[7]

 

De su parte, el profesor ANTONIO BRUNETTI[8] señala que la legislación italiana “no tolera que la relación entre el capital social y el patrimonio quede alterada hasta el punto de que el primero quede reducido a una mera expresión numérica y permanezca inalterable en los balances, en perjuicio de los acreedores, para los que se ha esfumado o reducido la garantía.

 

La diferencia entre el valor inicial atribuido al activo y el inferior considerado verdadero en un determinado momento posterior, constituye para la sociedad una auténtica pérdida”. Y más adelante[9] sostiene que las medidas que se comentan están dispuestas “en provecho de los terceros que han de contar con la verdadera entidad del capital y no sobre su ilusoria apariencia”.

 

2. El aporte debe haberse perdido parcial o totalmente como consecuencia de las pérdidas generadas y debidamente soportadas en balances de fin de ejercicio.

 

El aporte conserva su expresión económica siempre que el capital sea por lo menos igual al total del patrimonio social, si el equilibrio se rompe y ya lo aportado no está reflejado en el patrimonio, entonces los socios ven que su inversión no es coincidente en su valor, están perdiendo su aporte.

 

Así las cosas, esta medida excepcional de restablecimiento del aporte procede única y exclusivamente cuando se esté en presencia del supuesto de hecho previsto en el parágrafo del artículo 151 del ordenamiento mercantil, el cual señala:

 

(…)

 

PARÁGRAFO. Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.

 

Nótese que no se trata de la causal de disolución por pérdidas sino del desequilibro presentado entre el capital y el patrimonio, que pone al patrimonio neto por debajo de aquella partida.

 

3. Los recursos que ingresan a la compañía son recursos de capital o generadores del mismo, por tal razón no pueden ser pasivos en contra de los accionistas sometidos a plazo o condición, ni tampoco responder a compensaciones con acreencias a favor de los asociados.

 

Cuando el aporte se ha perdido y los socios, sea porque lo han dispuesto así los estatutos o sea porque existe una manifestación expresa de asentimiento con la reposición, quieren mantener el valor de su aportación, el contenido económico de la misma debe consistir así mismo en una inyección de recursos efectivos, concreta y actual, con los cuales la compañía pueda encausar su rumbo y aprovechar los recursos que recibe en la generación de riqueza, que le permita retribuir con el restablecimiento del patrimonio el esfuerzo que los socios están haciendo.

 

No se trata en este caso de un ajuste contable sino de un ingreso efectivo para la compañía sea en dinero o sea en especie. En este último caso, la reposición en especie debe seguir las mismas reglas del aporte con tales características, esto es, debidamente valorado y aprobada su valuación por el máximo órgano social, con las responsabilidades que esta aprobación comunica a quienes la impartan.

 

En consecuencia la reposición no es dable realizarla con créditos, compensaciones, sometida a condiciones o a plazos.

 

4. Solamente hasta el monto perdido, para lograr equilibrio entre patrimonio y capital.

 

Por tratarse de una figura autónoma su finalidad es la de mantener la aportación realizada, por lo que los socios no van a recibir nuevas acciones sino simplemente a mantener el valor de las que tienen en su poder.

 

Una vez logrado el propósito, esto es que como consecuencia de la reposición el capital equipare al patrimonio social, ninguna suma adicional puede someterse al trámite de reposición sino al de aumento de capital, según las reglas propias de cada sociedad.

 

5. Que la obligación conste por estatutos o que de no estarlo sea aprobada par el o los socios que quieran reponer.

 

Si la obligación está consagrada en los estatutos, queda en manos de los administradores hacer exigible la obligación pactada. Pero si no existe una cláusula en tal sentido, los asociados pueden con posterioridad asentir en reponer su aporte, no como decisión de órgano sino como un acto voluntario individual que deberá ser informado a los administradores para que adelanten las gestiones necesarias a determinar el monto y el contenido de la reposición.

 

6. Medición, reconocimiento y revelación contable

 

La reposición únicamente se dará por el valor de las pérdidas que afecten el capital, en lo términos del parágrafo del artículo 151 del Código de Comercio, esto quiere decir que esta figura no podrá ser utilizada si el detrimento patrimonial lo ocasiona otra partida, como es el caso de las desvalorizaciones, revalorización del patrimonio negativa, superávit negativo u otros rubros que afecten el patrimonio negativamente.

 

El reconocimiento contable debe hacerse registrando el débito por el activo aportado directamente con crédito al grupo 37 Resultados de Ejercicios Anteriores, cuenta 3710 Pérdidas Acumuladas. Hecho que debe ser objeto de una amplia revelación en notas a los estados financieros.

 

CONCLUSIÓN

 

Los accionistas pueden entonces reponer el aporte perdido, es decir, el menor valor del patrimonio frente al capital social, tomado de los estados financieros de fin de ejercicio, que es cuando se conocen los resultados definitivos del periodo, siempre y cuando las pérdidas afecten el capital en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 151 del Código de Comercio, teniendo en cuenta que la reposición se podrá hacer hasta por el valor del capital aportado que se considera perdido según el precepto antes referido, cualquier valor superior a éste corresponderá a un aumento de capital.

 

En el ejemplo, sobre el que se basa la consulta, si el capital social es de $100 MM y el patrimonio producto de los resultados adversos obtenidos, incluidos todos sus elementos, es de $90 MM pueden los socios adoptar libremente la decisión de reponer el capital perdido, en este caso hasta la cuantía de $10 MM. Cualquier partida por encima de este monto se considera aumento del capital social.

 

En relación con el procedimiento contable, para el caso que nos ocupa, cabe anotar que es muy sencillo y corresponde, como usted lo índica, al reconocimiento de la entrada del valor repuesto (caja o bancos) con abono a las pérdidas acumuladas. Es de advertir que la reposición de los aportes siempre debe darse con activos, cuya utilización, en los términos del artículo 35 del Decreto 2649 de 1993, reporten a la empresa beneficios económicos futuros, teniendo en cuenta que la entrega real y material de los mismos por parte de los socios no puede estar sujeta a condición o plazo alguno.

 

En cuanto a las consecuencias tributarias de la reposición de aportes, es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales — DIAN, la entidad competente para conceptuar sobre este particular.”

 

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[5] DE SOLA AÑIZARES, Felipe “Tratado de sociedades por Acciones en el Derecho Comparado”, Tipográfica Editora Argentina, Buenso Aires, 1957, destaca este hecho en las legislaciones de Grecia, Guatemala, Honduras, Líbano, Luxemburgo, México, Perú, República Dominicana y Turquía, entre otras.

 

[6] URIA, Rodrigo “Tratado...” op.cit. Pág. 182.

 

[7] Ibídem, Pág. 328

 

[8] U.T.E.H.A. Argentina, Buenos Aires, 1960. T. II. Pág. 670

 

[9] Ibídem, Pág. 672

 

II. DISMINUCIÓN DE CAPITAL PARA ENJUGAR PÉRDIDAS.

 

(Oficio 220- 12038 de 30 de abril de 2001)

 

“ Con toda atención me refiero a su solicitud tendiente a reconsiderar el criterio expresado en el oficio 220-100867 de noviembre 9 de 1999, en el cual este despacho señaló que únicamente es posible disminuir capital para enjugar pérdidas en los términos del artículo 459 del ordenamiento mercantil, es decir, como medida para restablecer el patrimonio.

 

Expresa como fundamento de la petición, que la Superintendencia de Sociedades únicamente autoriza la disminución de capital en los términos del artículo 145 del código de Comercio, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes, y en un caso diferente de disminución no se requeriría aprobación de la Entidad.

 

Es conveniente precisar que de lo manifestado en el oficio 220-100867 de noviembre 9 de 1999, no se expresa, ni da lugar para inferir que la Superintendencia autorice disminuciones de capital en casos diferentes del efectivo reembolso de aportes. Pero si de lo que se trata es de sugerir que como la Entidad no tiene competencia para autorizar la disminución de capital cuando se trate de enjugar pérdidas, las compañías pueden establecer sus propios parámetros y desconocer con ello el orden legal vigente, tal proposición debe ser rechazada de plano, pues la falta de autorización en varios actos de la actividad societaria no implica que éstos estén desprovistos de unas reglas, de cuyo cumplimiento le corresponde a esta Superintendencia velar y las cuales igualmente interpreta en la medida de su competencia.

 

No debe ser ajeno a la peticionaria que la Superintendencia de Sociedades por delegación del Presidente ejerce funciones de inspección, vigilancia y control

 

sobre las sociedades mercantiles. Atribuciones que ejerce con la finalidad de que las sociedades comerciales se ajusten en todo a la ley y a los estatutos.

 

(…)

 

Debe ser claro que para efecto de disminuir el capital de una sociedad, el legislador ha sido exigente en cuanto a sus requisitos, al punto que la distingue de una reforma estatutaria ordinaria. Así por ejemplo, cuando se trata de disminuir con efectivo reembolso de aportes, a más de los requisitos particulares de proporción entre activo y pasivo, ha supeditado esta reforma a la autorización no sólo de esta Entidad sino también del Ministerio de Trabajo, cuando quiera que existan pasivos laborales.

 

En otros casos el legislador respecto de esta reforma consagró reglas adicionales como cuando estableció límites a la restitución de aportes (artículo 143 c. Co); o al obligar a que al reembolso de aportes lo preceda el pago del pasivo externo (artículo 144 ibídem); o para el retiro del socio y su consecuente liquidación de las cuotas se observe el procedimiento previsto en los artículos 363 y 364.

 

En cuanto a la forma como las pérdidas son enjugadas, el legislador en el artículo 456 estableció los medios normales para ello, tales como utilizar las reservas destinadas para ese propósito, si ello no es posible, podrá utilizar la reserva legal, o en su defecto, habrá de esperar a futuros ejercicios para enjugar las pérdidas con los beneficios sociales que eventualmente pudieran obtenerse.

 

Obsérvese cómo en estos casos, siempre el legislador previó que las pérdidas ocasionadas por el exceso de gastos frente a los ingresos fueran conjuradas a través de recursos disponibles de la sociedad como son las reservas destinadas para tal efecto o la reserva legal, que son ni más ni menos que producto de utilidades obtenidas en la compañía, y que tienen vocación a ser distribuidos entre los socios, claro está en los términos legales. No es por tanto fortuito que esta disposición se encuentre en la Sección Segunda- Reparto de Utilidades.

 

La disminución de capital para enjugar pérdidas es una medida excepcional para restablecer el patrimonio de la empresa y principalmente contable, que de no permitirse obligaría a la compañía a declararse disuelta y en estado de liquidación. Ese es el sentido del artículo 459 del ordenamiento mercantil, que explica su inclusión en el Capítulo V –Disolución y liquidación de la sociedad anónima. “

 

Por ultimo resta precisar que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del nuevo C.C.A. emite los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no se pronuncia en esta instancia sobre situaciones de índole particular, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones adoptadas por los órganos sociales o los actos realizados por sociedades cuya identidad y antecedentes se desconocen.

 

Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones, o celebrado los actos en particular.

 

Para ese fin y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera que cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 19 de 2012, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores podrán por si o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas que la norma indica.

 

Ahora, si el propósito es verificar la legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista merito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces según los términos del artículo 421 del C.P,C. o, ante esta Superintendencia, tratándose de sociedades sujetas a su supervisión, conforme al artículo 24 numeral 5° literal c) del Código General del Proceso, la que puede también reconocer la ocurrencia de los presupuestos de ineficacia previstos en el libro Segundo del Código de Comercio frente a sociedades no vigiladas por la Superintendencia Financiera, bien en ejercicio de la facultad jurisdiccional conferida en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998 (en concordancia con el parágrafo 6° del precitado artículo 24) o de la facultad administrativa que contempla el parágrafo del mencionado artículo 87 de la Ley 222 de 1995.

 

A ese respecto no está demás observar que según lo dispuesto en el artículo 190 del Código de Comercio “las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los limites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme al artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.

 

En los anteriores términos y con los alcances previstos en el citado artículo 28 del C.C.A. se ha dado trámite a su solicitud esperando que la información proporcionada le sea de utilidad, sin dejar de anotar que en la P. WEB de la Entidad se divulgan entre otros los conceptos jurídicos que la misma emite con el fin de facilitar directamente su consulta por los interesados.
 
 

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