LA TOMA DE POSESIÓN EN MATERIA DE VIVIENDA NO ES COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

 

OFICIO 220-125545 DEL 12 DE AGOSTO DE 2014

 

 

LA TOMA DE POSESIÓN EN MATERIA DE VIVIENDA NO ES COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

Este Despacho recibió su oficio en referencia, a través del cual pone de presente que la sociedad Constructora SIMAH Limitada fue objeto de toma de posesión para liquidar los negocios, bienes y haberes, a través de la Resolución 512 de 2014 expedida por el Subsecretario de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaria Distrital de Habitat. Informa a este Despacho que copia de la providencia fue trasladada al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio con el fin de que informara sí el Distrito Capital era competente para intervenir y ordenar la toma de posesión de las sociedades constructoras y explicara en detalle el procedimiento para adelantar el proceso de liquidación.

En respuesta a tal solicitud, el pasado 24 de julio el citado Ministerio, a través de su Oficina Jurídica, manifiesta que la facultad para tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas dedicadas a la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda radica en cabeza de esta Superintendencia, en su opinión, porque no existe norma alguna que conceda esa competencia a los distritos o municipios del país, pues la facultad a los entes territoriales para ejercer el control y vigilancia de la actividad de vivienda está circunscrita a la supervisión y control de la parte técnica en lo que hace relación a la construcción de viviendas y al control de la enajenación de las mismas, "lo cual no involucra la toma de posesión y liquidación, que es una intervención en asuntos administrativos de las empresas dedicadas a esta actividad", concepto que se sustenta en la Constitución Política; Ley 388 de 1997; Decretos 078 de 1987, 1555 de 1988, 405 de 1994; concepto 220- 056804 de 2012 expedido por esta Superintendencia y sentencia del Consejo de Estado C- 032 de 2003.

Por lo antes expuesto, esa Procuraduría Delegada solicita de esta Superintendencia el concepto y posición que al respecto sustenta la Entidad.

Sobre el particular, previo a expresar el criterio y posición de la Superintendencia de Sociedades frente al tema de la competencia para tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la actividad de vivienda, se hace necesario la siguiente preceptiva, no sin antes poner de presente que nos apartamos de la conclusión que en materia de competencia para decretar la medida toma de posesión a la que llega el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Para claridad sobre el tema que aquí se examina, particularmente respecto a la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes, se precisan los siguientes antecedentes normativos, en orden cronológico, a saber:

1. Ley 66 de 26 de diciembre de 1968 o Estatuto Orgánico de Vivienda, reformada por el Decreto 2610 de 1979, a través de la cual se regulan las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas y se determina su inspección y vigilancia.

En el artículo 1º se asigna a la Superintendencia Bancaria (Hoy denominada Superintendencia Financiera de Colombia) la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción.

Define la actividad de enajenación de inmuebles como la transferencia del dominio a título oneroso de unidades resultantes de: i) la división material de predios; ii) de la adecuación de terrenos para la construcción de vivienda; iii) las unidades resultantes de la edificación o construcción de viviendas en unidades independientes o por el sistema de propiedad horizontal; iv) de viviendas en unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal y v) la celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda y dispone que la actividad de enajenación se entiende desarrollada cuando las unidades habitacionales proyectadas o autorizadas por las autoridades metropolitanas, distritales o municipales, sean cinco (5) o más. (Art. 2).

Adicionalmente, se advierte que corresponde a la Superintendencia Bancaria, entre otras funciones, llevar el registro y la cancelación de las personas interesadas en desarrollar actividad de vivienda; otorgar el permiso para anunciar y desarrollar los planes o programas de vivienda; verificar la propiedad y libertad del inmueble; conceptuar sobre los modelos de contratos que se celebren con los adquirentes; verificar que la autoridad competente haya otorgado la licencia o celebrado contrato para la ejecución de las obras de urbanismo o para la construcción de las viviendas; verificar la aprobación y vigencia de los planos, la construcción, el reglamento de propiedad horizontal, cuando fuere el caso; verificar el avance de obra en el porcentaje que estime conveniente, entre otras.

Sumado a lo expresado, el artículo 12 de la citada Ley 66 asigna al Superintendente Bancario la posibilidad de tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades aquí mencionadas o disponer su liquidación, en los siguientes casos:

"1. Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones.

2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y negocios a la inspección del Superintendente Bancario.

3. Cuando persista en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario.

4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar contabilidad de sus negocios.

5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.

6. Cuando su patrimonio, si se trata de persona natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones.

7. Cuando el ejercicio de las actividades de que trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior".

Con relación a la toma de posesión, los artículos 13 y 16 de la Ley, modificados en su orden, por el 7 y 8 del Decreto 2610 Ibídem, prevén las modalidades en que tal medida puede adoptarse, es decir, para administrar o liquidar. Por su parte, el artículo 27 de la Ley Cit. prevé que en los casos de toma de posesión, el agente especial nombrado por el Superintendente y a nombre de la persona intervenida le corresponde dar aplicación a las actuaciones que para estos casos prevé la Ley 45 de 1923 (Sobre Establecimientos Bancarios, artículo 47 y ss) y disposiciones concordantes.

Para efectos del presente análisis, se precisa también tener en cuenta que los artículos 38 y 39 de la Ley 66/68, modificados por los artículos 15 y 16 del Dec. 2610 citados, determinan las atribuciones de inspección, vigilancia y control por parte de la Super-Bancaria y determina que "La inspección y vigilancia de las sociedades anónimas que se dediquen exclusivamente a las actividades reguladas en los Artículos lo. y 2o de la Ley será ejercida por la Superintendencia Bancaria en los mismos términos señalados por el Código de Comercio para la Superintendencia de Sociedades".

Pero tratándose de sociedades con objeto múltiple señaló: "….la inspección y vigilancia continuará siendo ejercida por la respectiva Superintendencia en todo aquello que no se relacione con las actividades a que se refieren los Artículos lo. y 2o. de este Decreto y por el Superintendente Bancario en lo relativo a estas actividades".

Con relación a la atribución de control determinó: "La Superintendencia Bancaria ejercerá el control sobre las personas que desarrollen las actividades a que se refieren los Artículos 1º. y 2º. de este Decreto para lograr que en las relaciones contractuales con los adquirentes, no desmejoren las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos, den cumplimiento a los reglamentos de propiedad horizontal y se ajusten a los modelos de contratos aprobados por la misma Entidad".

Sobre éste punto se llama la atención a esa Procuraduría en el alcance de las facultades de inspección, vigilancia y control para esa época -1979-, pues a partir 1995, con la expedición de la Ley 222, tales atribuciones se encuentran definidas en los artículos 83, 84 y 85.

2. Decreto 125 de 26 de enero de 1976, dispone que corresponde a la Superintendencia Bancaria, en los términos de la Ley 45 de 1923 y disposiciones complementarias, entre otras funciones "La inspección y vigilancia sobre las actividades de enajenación de inmuebles; control de planes o programas de urbanización y construcción de viviendas, de

otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas, o para la construcción de las mismas, en los términos de la Ley 66 de 1968" (Art. 1º, literal b).

De los artículos 73 al 78 se observan las funciones que correspondían a esa Superintendencia en materia de vivienda, según las distintas dependencias de la misma, entre las que se destacan:

Funciones de la División de Vivienda: "a). Coordinar y adelantar…. las funciones señaladas a la Superintendencia por la Ley 66 de 1968;

Funciones de la Sección de Secretaría: "a). Organizar y llevar…. el registro nacional de inscripciones de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a las actividades contempladas en la ley y el de todos los permisos para planes o programas, a que se refieren los artículos 3 y 5 de la Ley 66 de 1968; b). Atender las quejas presentadas contra las personas o entidades vigiladas por incumplimiento de las disposiciones legales contenidas en la Ley 66 de 1968 (….)".

Funciones de la Sección Jurídica: "a). Estudiar y redactar los proyectos de resoluciones de inscripción de personas naturales o jurídicas que adelanten planes o programas de vivienda regulados por la Ley 66 de 1968; b). Tramitar las renovaciones de inscripción; c). Estudiar y redactar los proyectos de resoluciones de permisos para planes de vivienda o urbanización con estudio de títulos y certificados de matrícula inmobiliaria; d). Estudiar los Reglamentos de Propiedad Horizontal; e). Estudiar los modelos de Promesa de Venta o Minuta de Escritura utilizados por los promitentes vendedores; (.…) g). Conceder los permisos de escrituración, previo estudio de la documentación necesaria para tal fin; (….) k). Estudiar y proyectar resoluciones sobre imposición de sanciones y toma de posesión para administrar o liquidar, los bienes y haberes de las personas vigilados; (…)"

Funciones de la Sección Técnica: "a). Revisar planos y licencias de urbanismo y/o construcción así como los cuadros de áreas comprobando que éstas coincidan con lo ofrecido en los planos; b). Analizar los presupuestos de obras, verificando que se ajusten a los costos vigentes de la construcción; c). Visitar las obras con el fin de controlar su avance, y las especificaciones, observando que se ciñan a las aprobadas por las autoridades municipales y a las ofrecidas en venta; y al presupuesto, verificando si los costos declarados por el interesado corresponden al tipo de obras que se adelantan; (…)"

Funciones de la Sección Contable; "a). Estudiar y conceptuar sobre la capacidad financiera y económica de las personas naturales o jurídicas que soliciten permiso para adelantar planes o programas de vivienda; b). Estudiar y conceptuar sobre los balances generales enviado por las personas inscritas con el fin de determinar su solvencia económica; c). Señalar las normas sobre contabilidad y comprobación de cuentas a que se refiere el artículo 35 de la Ley 66 de 1968; (…)".

Funciones de la Sección de Inspección. "a). Practicar las visitas….; b). Revisar los informes de las visitas desarrolladas y rendir concepto sobre ellas, elaborar las actas de conclusiones y darles traslado al interesado; (…)".

3. Decreto 2610 de 26 de diciembre de 1979, a través del cual se sustituyen y modifican los artículos 1, 2, 3, 5, 8, 11, 13, 16, 17, 21, 28 29, 32, 35 literal b), 38 y 39 de la Ley 66 de 1968, preceptiva a la que se ha hecho referencia precedentemente.

4. Decreto-Ley 1939 de 19 de junio de 1986.

Deroga el Dec. 125 precedentemente citado, a excepción de los artículos 83 y 84, y se observa en el artículo 43 Ib. lo siguiente "La Superintendencia Bancaria continuará desarrollando las funciones que le fueron otorgadas en virtud de las leyes números 66 de 1968 en concordancia con el Decreto 2610 de 1979 y 16 de 1936 en concordancia con el decreto 789 de 1979, así como también las que le fueron otorgadas en virtud de los Decretos números 2968 de 1960; 2969 de 1960, artículo 9º y 10, en concordancia con el Decreto 482 de 1961; y 1970 de 1979, artículo 1, literal b), en los mismos términos previstos en dichas disposiciones y a través de las mismas dependencias que para desarrollar tales funciones fueron contempladas en el Decreto 125 de 1976".

5. Decreto Ley 078 de 15 de enero de 1987. Se asigna al Distrito Especial de Bogotá y los municipios del país las funciones que hasta este momento ejercía la Superintendencia Bancaria, relacionadas con el otorgamiento de permisos para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda; el otorgamiento de permisos para el desarrollo de los planes y programas de vivienda realizados por el sistema de autoconstrucción, en los términos de la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979; llevar el registro de las personas naturales o jurídicas que se dediquen tales actividades; el otorgamiento de permisos para anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles; llevar el registro de las personas interesadas en desarrollar tal actividad y su cancelación; otorgar el permiso para anunciar y desarrollar los planes o programas de vivienda; verificar la propiedad y libertad del inmueble; conceptuar sobre los modelos de contratos que se celebren con los adquirentes; verificar que la autoridad competente haya otorgado la licencia o celebrado contrato para la ejecución de las obras de urbanismo o para la construcción de las viviendas; verificar la aprobación y vigencia de los planos, construcción, el reglamento de propiedad horizontal, cuando fuere el caso; verificar el avance de obra en el porcentaje que estime conveniente, atender las quejas por el incumplimiento de la Ley 66 de 1968 y normas que la hayan modificado; verificar que no se desmejoren las especificaciones contempladas en los planos, se cumplan los reglamentos de propiedad horizontal y los modelos de contratos aprobados; e "Informar a la entidad que ejerza la inspección y vigilancia, sobre la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 para los efectos a que haya lugar" (Núm. 8; Art. 2), entre otras funciones.

Adicionalmente indicó que al Distrito Especial como a los entes territoriales correspondía "Las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas que ejercen las actividades de que trata este Decreto, previstas en la Ley 66 de 1968 y los Decretos 125 de 1976; 2610 de 1979, 1939 y 1941 de 1986 y sus respectivos decretos reglamentarios, se ejercerán en los términos en ellos previstos o en las normas que las sustituyan".

De lo expuesto es fácil colegir que la facultad para tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas naturales o jurídicas que desarrollen la actividad de vivienda en los términos de la Ley 66 Cit. (Art 12) continuaba en cabeza de la Superintendencia Bancaria.

6. Decreto 497 de 17 de marzo de 1987, se distribuyen entre el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Desarrollo las siguientes funciones:

Se asigna al Ministerio de Desarrollo, a través de la Superintendencia de Sociedades, "las funciones de inspección y vigilancia de que trata el artículo anterior (Se refiere a la actividad de vivienda en los términos de la Ley 66/68)a través, sobre todas las personas a que se refiere el mismo, con excepción de las sociedades fiduciarias que adelanten actividades reguladas por la Ley 66 de 1968, cuya vigilancia integral se conserva en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Superintendencia Bancaria".

Con relación a las funciones en materia de vivienda el legislador expresó "…. la Superintendencia de Sociedades cumplirá las funciones que se le otorgan en el presente decreto en los mismos términos señalados en las disposiciones legales citadas en el artículo 1º. de este Decreto y demás normas y resoluciones concordantes y complementarias, y contará con los mismos recursos y facultades que a través de dichas disposiciones le fueron asignadas a la Superintendencia Bancaria, para el cabal cumplimiento de tales funciones".

Y, con relación a la toma de posesión de manera expresa señaló: "En el evento de que el Superintendente de Sociedades tome posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas a que se refiere este Decreto, el Instituto de Crédito Territorial deberá actuar como agente especial cuando así sea designado….".

Resulta entonces que a partir de la fecha del decreto que aquí se cita, la Superintendencia de Sociedad quedó investida con facultades para ejercer funciones de inspección y vigilancia, incluida la de tomar posesión, sobre los negocios, bienes y haberes de las personas naturales o jurídicas que desarrollaban las actividad de vivienda según la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979

7. Decreto 1555 de 3 de agosto de 1988, reglamenta la distribución de competencias entre la Superintendencia de Sociedades y el Distrito Especial de Bogotá y los municipios del país, mediante la diferenciación de las funciones.

Expresó el legislador que en ejercicio de la inspección y vigilancia sobre la actividad de vivienda, corresponde a la Superintendencia de Sociedades atender las siguientes quejas: i) anuncio y desarrollo de las actividades de enajenación de inmuebles sin contar con el permiso o sin ajustarse a la verdad de los hechos que le constan a las autoridades distritales o municipales o a la misma Superintendencia, en relación con los respectivos planes de vivienda; ii) desarrollo de planes o programas de autoconstrucción, anuncio y enajenación de las unidades de vivienda sin los permisos que otorgan las entidades distritales o municipales; iii) constitución de gravamen o limitación del dominio (hipoteca,

censo, anticresis, arrendamiento por escritura pública, sin la previa autorización de la entidad competente distrital o municipal, con posterioridad al otorgamiento del permiso para desarrollar la actividad de enajenación); iv) en general, por la ocurrencia de las causales del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979, no asignadas expresamente a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá.

Y, además señalo que sin perjuicio de la potestad de tomar posesión o disponer la liquidación de los negocios o haberes (Artículo 12 de la Ley 66 de 1968), estaba facultada para imponer multas a quienes incumplan las órdenes o requerimientos que imparta.

8. Decreto 405 de 18 de febrero de 1994. Se traslada a los Distritos y Municipios del país las facultades a las que se hizo referencia en el párrafo precedente, es decir, las reglamentadas a través del Decreto- ley 078 y Decreto 1555 precedente, conservando esta Entidad únicamente la de ordenar la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas que irregularmente desarrollaban la actividad de vivienda, conforme las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.

9. Constitución Política 1991

En el capítulo III sobre "Régimen Municipal" el artículo 311 destaca que a los municipios corresponde prestar los servicios públicos, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

Por su parte el artículo 313 enuncia las funciones que corresponden a los concejos, determinando en el numeral 7 "Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda".

10. Ley 136 del 2 de junio de 1994. A través de la cual se dictan disposiciones tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

En el artículo 187 determinó que la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda correspondían a los concejos municipales, dentro de los límites señalados por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes y dispuso claramente que el ejercicio de tales atribuciones "se llevará a cabo por parte de los municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia de esta Ley", pero además impuso a la Superintendencia de Sociedades la obligación, para que dentro del término indicado, se traslade "a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartirá la capacitación que las autoridades de éstos requieran para el cabal cumplimiento de las misma".

Tal como se viene analizando, es importante tener en cuenta que con relación al tema de la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, la Superintendencia de Sociedades conservaba únicamente la facultad para ordenar la toma de posesión -para administrar o liquidar- de los negocios, bienes y haberes de las personas naturales o jurídicas que

incurrían en alguna de las causales que para tal efecto preveía el artículo 12 de la Ley 66 de 1968, atribución que con la expedición de la ley que aquí se menciona –Ley 136- pierde competencia e inicia el trámite de la entrega de los expedientes a los consejos municipales de todo el país, impartiendo la capacitación en las distintas ciudades del país o en la sede de la Entidad en Bogotá, además del envío de información, documentación y libros que fueron impresos para ese efecto.

11. Conflicto de Competencias Administrativas. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de abril de 1996, Rad. C- 289, H. C. Dr. Mario Alario Méndez.

Pese a la orden impartida por el legislador, esta Superintendencia se vio en la imperiosa necesidad de adelantar la Acción de Definición de Competencias Administrativas (Art. 88 del Código Contencioso Administrativo), surgido entre esta Superintendencia y el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, D.C.

En uno de sus apartes claramente se lee "En conclusión, las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1968 y el Decreto extraordinario 2610 de 1979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto expida el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá".

12. Ley 388 de 18 de julio de 1997, por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991.

En su artículo 125 Ib. se dispone "Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.

PARAGRAFO 1o. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición.

PARAGRAFO 2o. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión.

(….)".

Preceptiva que esta Superintendencia, en múltiples oportunidades, una de ellas mediante el Oficio 220- 056804 de 19 de julio de 2012 (Citado por el Ministerio de Vivienda en su concepto), y recientemente mediante Oficio 220- 004395 de 20 de enero de 2014 (Rad. 2014- 01- 019274), ha interpretado de la siguiente manera:

"…. De la normativa transcrita se infieren diferentes supuestos, por ende competencias igualmente diferentes, a saber:

1- Si de la persona natural o jurídica que se dedica a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, se predica alguna de las situaciones señaladas en los numerales 1 ó 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, la misma podrá acceder al trámite de un proceso de reorganización o de liquidación judicial regulados en la Ley 1116/06, procesos concursales de conocimiento de esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales (Art. 116 C. P.).

2- Cuando de la persona natural o jurídica se predica alguna de las causales previstas en los numerales 2, 3, 4 o 5 de la citada Ley 66, lo que procede es la toma de posesión, que en opinión de esta Entidad, estará a cargo y bajo la responsabilidad de los Entes Territoriales siempre -claro está- que no se haya expedido una ley posterior a la 136 que traslado a los Municipios y Distritos del país tal competencia, como antes quedó anotado.

3- Un tercer supuesto, cuando en la persona natural o jurídica que desarrolla la actividad de vivienda se presenta alguna de las situaciones previstas en los numerales 1 o 6 pero al tiempo concurre alguna de las causales señaladas en los numerales 2, 3, 4 o 5 del artículo 12 de la Ley 66 o Estatuto de Vivienda, lo que procede es la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes, procedimiento que, tal como quedó anotado, compete a los Entes Territoriales de acuerdo con el traslado de funciones al que se ha hecho referencia .

En resumen de lo expuesto esta Superintendencia carece de competencia para aplicar la figura jurídica denominada toma de posesión o intervención forzosa administrativa frente a las personas naturales o jurídicas que desarrollan la actividad de vivienda, es competente para conocer e impulsar los procesos de insolvencia -reorganización o liquidación judicial-de naturaleza concursal previstos en la Ley 1116 Cit.".

Señor Procurador Delegado, el artículo 125 transcrito dispone "…podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen", pero cómo tales procesos concursales –concordato y liquidación obligatoria- se encuentran derogados expresamente por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006 o Régimen de Insolvencia Empresarial se hizo incuestionable la aplicación de la preceptiva que contempla y desarrolla los procesos concursales allí contemplados, esto es, Proceso de Reorganización que reemplazó al concordato y Proceso de Liquidación Judicial que sustituyó la liquidación obligatoria.

13. Finalmente resulta extraño para esta Entidad la opinión que sobre el tema de competencia en materia de la actividad de construcción y enajenación de inmuebles

destinados a vivienda sustenta el Ministerio de Vivienda, cuando el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C. P. Dra. Susana Montes de Echeverri, 18 de mayo de 2004, Radicación No. 1.564, frente a la consulta que formuló el señor Viceministro de Ambiente, encargado de las funciones del Despacho de la Ministra de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, orientada a definir la competencia de las autoridades administrativas para indexar el valor de las sanciones pecuniarias previstas en el Decreto- Ley 2610 de 1979 que desarrollan la competencia de inspección, control y vigilancia de la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre otra argumentación, expresó:

"En conclusión, las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1968 y el Decreto extraordinario 2610 de 1979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto expedida el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia."-

Por todo lo antes expuesto, se reitera la posición de la Superintendencia de Sociedades, de NO ser competente para decretar la medida administrativa consistente en ordenar la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de quienes desarrollan la actividad de vivienda, en ninguna de sus dos (2) modalidades, para administrar o liquidar, porque tal facultad está en cabeza de los entes territoriales cuando se verifica alguna de las causales previstas en los numerales 2, 3, 4 ó 5 del artículo 12 de la Ley 66 o Estatuto de Vivienda o cuando alguna de ellas concurre con cualquiera de las señaladas en los numerales 1 o 6 del artículo y ley citadas.

CONCLUSIÓN

La toma de posesión para administrar o liquidar está en cabeza de las entidades territoriales cuando quiera que la persona natural o jurídica esté incursa en una cualquiera de las siguientes causales:

1. Cuando haya rehusado las exigencias que haga en debida forma los entes territoriales para someter sus cuentas y sus negocios a la vigilancia que les corresponde ;

2. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes expedidas por el respectivo ente territorial;

3. Cuando persista en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la de llevar contabilidad de sus negocios;

4. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.

En estos casos se trata de una actuación administrativa a cargo de los entes territoriales, que sigue el trámite previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, si el comerciante, persona natural o jurídica, se encuentra en las situaciones descritas en el artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, podrá tramitar un proceso de reorganización ante la Superintendencia de sociedades; o, uno de liquidación si los supuestos son los establecidos en el artículo 47 de la citada ley siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital (artículo 165 de la Ley 388 de 1997) . Ambas facultades en ejercicio de precisas funciones judiciales conferidas a la autoridad administrativa por ministerio de la ley.

En todo caso, si los supuestos de aplicación de la Ley 1116 de 2006 concurren con los propios de toma de posesión para administrar o liquidar, el trámite que se adelantará será el de la toma de posesión ante entidades territoriales de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 165 de la Ley 388 de 1997.

En los anteriores términos señalamos la posición de la Entidad en la materia.

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