IMPORTANCIA Y FUNCIONES FRENTE A SITUACIONES DE CONTROL Y/O GRUPO EMPRESARIAL.

Oficio  SUPERSOCIEDADES  220-024904 Del 08 de Marzo de 2013

 

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual solicita se le informe la finalidad de registrar la existencia de una situación de control o grupo empresarial, es decir, “para que le sirve a la Superintendencia de Sociedades conocer de una situación de control o grupo empresarial, que aspectos evalúa con esta manifestación, que hace con esta información, que medidas toma una vez conoce de esta situación”.

 

Responde las preguntas formulas el texto del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 que a la letra dice: “Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente”. (Destacado nuestro).

 

Situación y supuesto que nuevamente se contempla en el Régimen de Insolvencia Empresarial en Colombia o Ley 1116 de 2006, cuando en el artículo 61 claramente prevé: “Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. (….)”. (Negrilla fuera de texto).

 

Como puede observar el consultante, es de suma importancia registrar en la Cámara de Comercio y/o velar porque la situación de control se registre en los términos del artículo 30 de la Ley 222 Cit. que señala que el documento privado “deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control…. dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

 

Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión.

En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman.

 

PARAGRAFO 1o. Las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley.

 

PARAGRAFO 2o. Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos señalados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente”.

 

Complementa la situación expuesta respecto de la responsabilidad subsidiaria de la matriz en los procesos de liquidación voluntaria la argumentación contenida en el Oficio 220- 084534 de 24 de septiembre de 2012, oportunidad en la que frente a la consulta “¿Es necesario adelantar un proceso judicial en contra de la empresa matriz para demostrar su responsabilidad subsidiaria en las deudas de la empresa subordinada, cuando la liquidación de esa empresa subordinada fue una decisión voluntaria de la matriz?”, la Entidad expresó:

“(….)

R/. Si bien es cierto, en los procesos jurisdiccionales que atienden la insolvencia societaria últimamente concebidos por el legislador, estos son, los de concordato y liquidación obligatoria y los de reorganización y liquidación judicial, se ha concebido la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz por el estado de insolvencia o liquidación de su subordinada o filial, (Parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, respectivamente), dicha presunción, de origen legal, no se ha previsto en relación con el trámite de liquidación voluntaria contenido en el Código de Comercio.

 

(….)

Ahora, no obstante que la ley no extendió tal presunción a la liquidación voluntaria, resulta del caso mencionar que con ocasión de la vigencia del artículo 28 de la Ley 1429 de 2010, resulta posible que, también a través de la vía jurisdiccional, sea determinada la responsabilidad tanto de los socios, que bien pueden tener la calidad de controlantes, como del liquidador, con ocasión de dicho proceso liquidatorio.

 

Dicho artículo reza así:

(….)

Así mismo, otra posibilidad de que sea reconocida por la vía jurisdiccional la responsabilidad de un sujeto controlante respecto de la insolvencia de su controlada, se encuentra en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, aplicable a todas las sociedades sujetas a la supervisión de esta superintendencia por expresa remisión del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011. Según dicha disposición, se entiende que un asociado (controlante o no) abusa de su derecho cuando ejerce el voto con el propósito de causar daño a la compañía o a otros asociados o de obtener para sí, o para un tercero, ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para otros asociados, quien deberá responder por los daños que ocasione, sin perjuicio que esta entidad pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada. En este caso, la Superintendencia de Sociedades resulta ser también la competente para adelantar el proceso jurisdiccional respectivo tendiente a declarar el abuso y, de resultar procedente, la nulidad de la decisión adoptada.

(….)”. (Destacados no son del texto)

 

Pese a lo que lo antes expuesto pone de presente la importancia del registro de la situación de control y/o subordinación como la de grupo empresarial, si quien está obligado por ley al registro no lo hace, sin perjuicio de las multas a que hubiere lugar, la Superintendencia adelantará la investigación correspondiente para declararla, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, pero son los artículos 31, 33 y 34 de la Ley 222 Ib. los que imponen a la Entidad, entre otras facultades, la de verificar la realidad de las operaciones y que su celebración no cause perjuicio al Estado, a los socios o a terceros y, si es del caso, facultada para ordenar la suspensión de las mismas; también le corresponde verificar que las sociedades subordinadas no tengan a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen y; determinar que cuando se configure una situación de control, sólo puede pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad a los socios que así lo acepten.

 

Aunado a lo expuesto, otra de las atribuciones que le fueron conferidas por el legislador hace relación a que en cualquier momento puede constatar la veracidad del contenido del informe especial de que trata el artículo 29 de la Cit. que tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, deben presentar a consideración de la asamblea o junta de socios y analizar los estados financieros consolidados (Art. 35 ibídem) que deben elaborarse y prepararse conforme a las disposiciones que regulan la materia, so pena de observarlos u ordenar su rectificación en los términos del artículo 40 del mismo Ord.

 

Lo expuesto pone de presente al consultante, a grosso modo, no solo la trascendencia de la declaratoria de la situación de control y/o de grupo empresarial, la cual se convierte en una herramienta por la responsabilidad subsidiaria que asume la matriz o controlante por las obligaciones de la subsidiaria cuando la insolvencia, la liquidación judicial o el estado de liquidación haya sido causada por las actuaciones de sus controlantes, sino las atribuciones frente a las operaciones, actividades y decisiones que se adopten con el fin de evitar posibles perjuicios contra la sociedad subordinada, los socios y/o terceros en general.

 

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.
 
 

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