FUSIÓN ABREVIADA

 

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-198363 DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2013

 

ASUNTO: FUSIÓN ABREVIADA.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2013-01-400262, mediante la cual previa a la enunciación de los siguientes hechos, formula las siguientes consultas:

1. HECHOS:

Primero. Una sociedad Extranjera (en lo sucesivo Sociedad Extranjera A) constituyó en Colombia, mediante inversión extranjera directa, debidamente registrada ante el Banco de la República, una sociedad colombiana del tipo de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) (en lo sucesivo Sociedad SAS). La Sociedad Extranjera era la única accionista de la Sociedad SAS, por lo tanto, era la única propietaria del ciento por ciento (100%) de las acciones en que se encuentra divido su Capital Social.

Segundo. Posteriormente la Sociedad Extranjera A, vendió el ciento por (100%) de las acciones que poseía en la Sociedad B SAS a una sociedad Colombiana anónima (en lo sucesivo C S.A.). Como consecuencia de la enajenación, el ciento por ciento (100%) de las acciones en que se encuentra dividido el capital social de la Sociedad B SAS, pasaron a ser de propiedad de la Sociedad C. SA.

Tercero. Después de celebrada la venta de las acciones de la Sociedad Extranjera A de todas las acciones que poseía en la Sociedad B SAS a la Sociedad C SA; esta última, es decir la Sociedad C SA, desea hacer por razones obvias administrativas y de ahorro de costos una fusión por absorción en la que participaría la sociedad C.S. A. como como absorbente y la Sociedad B SAS como absorbida.

Cuarto. Es pertinente aclarar que la sociedad C.S.A, tiene cinco accionistas para cumplir con el requisito previsto por el artículo 374 del Código de Comercio

Quinto. Se ratifica pues que como resultado de la adquisición, la totalidad de las acciones de la sociedad B SAS son ahora de propiedad de la sociedad

PRIMERA PREGUNTA:

Como resultado de la fusión por absorción planeada, entre la sociedad C.S.A y la sociedad B SAS, en dónde la Sociedad C S.A es la (absorbente) y la Sociedad B SAS es la (absorbida); se deben emitir y colocar acciones derivadas del aumento del capital resultante de la fusión y de la Sociedad C S. A. (absorbente); acciones que deben ser emitidas a favor de la única sociedad accionista de la sociedad absorbida, es decir,• en este caso, a nombre de la misma absorbente (Sociedad C S.A) Y: además, deseo conocer si en concepto de esa Superintendencia, esas acciones suscritas y pagadas con el valor del patrimonio aportado en la fusión de la Sociedad B SAS, aunque aumentan el capital suscrito de la absorbente (Sociedad C S.A), deben tratarse o quedar de allí en adelante como acciones propias readquiridas en la Sociedad C S.A,. para todos los efectos legales?

SEGUNDA PREGUNTA:

Como otra alternativa supletoria y distinta a la anterior, con la aprobación unánime de su accionistas podría la Sociedad C SA, en vez de adquirir para sí misma esas acciones en la fusión y como único accionista de la Sociedad B SAS (absorbida), emitir Y colocar esas nuevas acciones derivadas del aumento de capital producto de la fusión por absorción, directamente a nombre y en las mismas proporciones de sus únicos propios cinco (5) accionistas?

Al respecto me permito informarle que con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo –Contencioso Administrativo, esta oficina profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades, pues la facultad de absolver consultas no incluye la de asesoramiento.

En cuanto a la pregunta formulada me permito señalar que en cumplimiento de las normas legales que regulan la fusión, dentro de las cuales se cuenta el artículo 173 del Código de Comercio, que dispone que las asambleas o juntas de socios aprobarán con el quórum previsto en los estatutos para la fusión y en su defecto , para la disolución anticipada, el compromiso respectivo, el que entre otros aspectos debe contener "….3), la discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas y de la absorbente; 4) Un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación,…"

Acorde con esta disposición, esta Superintendencia, mediante Circular Externa 220-007 del 2 de abril de 2008, impartió algunas instrucciones respecto del trámite de solicitudes para la solemnización de reformas consistentes en fusión o escisión y en tal virtud, en el acápite relacionado con los métodos de evaluación del intercambio de acciones, incluye algunos métodos y entre estos, los más conocidos como el valor el libros, respecto del cual, señala que este método lleva implícito que el valor de la empresa es equivalente al de sus activos menos sus pasivos, cuyo cálculo se establece dividiendo el monto de su patrimonio, según los estados financieros que sirvieron de base para la operación, entre el número de acciones en circulación. Finalmente, aunque precisa que este cálculo no refleja el potencial de generación de utilidades de la empresa, se aplica cuando el capital de todas las participantes en el proceso pertenezca en su totalidad al mismo beneficiario real.

En el caso planteado, en el que la sociedad absorbida, es de propiedad de la sociedad absorbente, la fusión acarreará la cancelación de la inversión que la absorbente tenía en la absorbida, fenómeno frente al cual no se produce una relación de intercambio accionario a favor de la sociedad absorbida, como ocurriría con una fusión con otras características.

Ello es así, porque contablemente la participación de la sociedad absorbente como única accionista, se refleja como una inversión dentro de su activo que correlativamente corresponde al patrimonio contable de la absorbida; de manera tal, que al producirse la consolidación mediante el traslado de las cuentas del activo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, así como de las cuentas del pasivo, el valor neto que va a recibir la absorbente correspondería a ese patrimonio contable y por ende al mismo valor de su inversión, de donde se concluye que el efecto de la operación planteada, es neutro.

Al ser neutro el efecto de la operación, a juicio de esta Oficina, no comporta aumento del capital de la sociedad absorbente y por tanto, éstas acciones deben cancelarse, toda vez que jurídicamente la sociedad absorbente no puede recibir acciones de sí misma.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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