EXCLUSIÓN DEL SOCIO COLECTIVO O GESTOR; BENEFICIO DEL SOCIO INDUSTRIAL

 

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-197255 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2013

 

REF.: RADICACIÓN 2013- 01- 425235

EXCLUSIÓN DEL SOCIO COLECTIVO O GESTOR; BENEFICIO DEL SOCIO INDUSTRIAL.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula las siguientes preguntas:

1. De acuerdo con el artículo 297 del Código de Comercio, el socio colectivo que explote por cuenta propia o ajena la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía podrá ser excluido por sus consocios, sin derecho a los beneficios que le corresponden, por lo que pregunta:

"1.1. ¿Esta exclusión la realizan los socios mediante decisión tomada en junta de socios o se debe demandar judicialmente?.

1.2. Si el socio excluido no está de acuerdo con la decisión de sus consocios, de qué recursos dispone?".

2. Con relación al socio industrial, de conformidad con el artículo 150 del Código de Comercio, si no se ha estipulado nada al respecto en el contrato de sociedad, tendrá derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital, por lo que solicita las siguientes aclaraciones relacionadas con la distribución de las utilidades, a saber:

"2.1. En una sociedad de responsabilidad limitada hay 4 socios, 2 socios industriales, 1 socio capitalista que aportó el 60% y otro socio capitalista que aportó el 40%.

2.2. Es diferente la distribución de las utilidades si en lugar de tratarse de una Ltda. se trata de una colectiva por acciones, donde hay: 2 socios industriales, 1 socio capitalista que aportó el 60% y otro socio capitalista que aportó el 40%. (Esto, dado que el artículo 332 estipula que a falta de estipulación se debe pagar "previamente’ el beneficio de los socios gestores)".

Previamente hacer referencia a las inquietudes planteadas se hace necesario precisarle que vía resolución de consultas no le es dable a la Entidad resolver situaciones particulares y concretas por lo que la opinión que expresa la Entidad aportará elementos de juicio al interesado para que adelante las acciones o tome las decisiones que hubiere lugar.

Precisada la competencia de la Entidad, para resolver el punto 1º del escrito se hace necesario de la siguiente normativa contenida en el Código de Comercio que regula el funcionamiento de las sociedades del tipo colectivo, a saber:

- El artículo 296 dispone que todo socio en éste tipo societario deberá obtener autorización expresa de sus consocios, entre otros asuntos, para "3) Explotar por cuenta

propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía".

- El artículo 297 ss. consagra los efectos por infringir la solicitud de autorización a la que por ley está obligado, en los siguientes términos: "(…. ) La infracción de los ordinales tercero…. dará derecho a los socios a la exclusión del consocio responsable, a la incorporación al patrimonio social de los beneficios que le correspondieren y al resarcimiento de los daños que ocasionare a la sociedad. Aprobada la exclusión, el representante legal de la compañía solemnizará la correspondiente reforma estatutaria".

- Por su parte el artículo 302 del Cit. Ordenamiento dispone que las reuniones y las decisiones del máximo órgano social se sujetarán a lo previsto en el contrato de sociedad "(….) A falta de estipulación expresa, podrá deliberarse con la mayoría numérica de los asociados cualquiera que sea su aporte, y podrán adoptarse las decisiones con el voto de no menos de la misma mayoría, salvas las reformas del contrato, que requerirán el voto unánime de los socios". (Destacado nuestro).

De la preceptiva mencionada se colige, para resolver el punto 1.1. del escrito, que los socios colectivos podrán directa o indirectamente explotar la actividad de la sociedad a la cual pertenecen, siempre que obtengan autorización expresa de los demás consocios, decisión que deberá adoptarse con las mayorías previstas en los estatutos sociales o, en su defecto, con el voto de no menos la mayoría numérica de los socios presentes en la reunión, esto quiere decir, que si el socio no solicita la autorización o habiéndola solicitado no le es aprobada por los demás consocios en la forma mencionada, éstos tienen la facultad para decidir su exclusión de la sociedad, perdiendo en favor de la misma los beneficios que le corresponden los cuales conforme a la ley se incorporarán al patrimonio de la compañía, sumado al reconocimiento y pago por los perjuicios que pueda causar a la sociedad.

-. En cuanto al numeral 1.2. es preciso mencionarle que la decisión de exclusión como cualquier otra decisión del máximo órgano social puede ser objeto de examen bien a través de la impugnación o del reconocimiento de los presupuestos de ineficacia. Tratándose de la impugnación, ante esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales, conforme los términos contemplados en el Art. 24, Núm. 5 del Código General del Proceso que asigna a esta Entidad la de conocer "c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez" (Art. 24, Núm. 5), aunque también lo es, en ejercicio de las funciones señaladas, para resolver posibles conflictos societarios o diferencias que puedan surgir entre los socios o accionistas; entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social, tal como lo prevé el literal a) del artículo, numeral y Código mencionados.

Si se opta por solicitar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de las decisiones adoptadas, en los términos del Decreto 019 de 2012, Parágrafo 1º, Art. 152,

sobre supresión de trámites, será competencia de la Entidad en los términos del artículo 133 de la Ley 446 de 1998.

Lo expuesto sin perjuicio de intentar ante esta Superintendencia, de ser procedente, la conciliación como mecanismo alternativo para la resolución de conflictos (Parágrafo 2º, Art. 152 del Dec. 019 Cit.).

Respecto al punto 2. con fundamento en el artículo 150 del Código de Comercio la distribución de utilidades al socio industrial cuando no se ha estipulado nada en el contrato de sociedad corresponderá a la "participación equivalente a la del mayor aporte de capital", lo que tratándose de sociedades de responsabilidad limitada donde "hay 4 socios, 2 socios industriales y 2 capitalistas, uno de los cuales aporta el 60% del capital y otro el 40% del mismo" su aplicación no presenta ninguna dificultad, por lo que la inquietud surge cuando por ejemplo "se trata de una colectiva por acciones, donde hay: 2 socios industriales, 1 socio capitalista que aportó el 60% y otro socio capitalista que aportó el 40%. (Esto, dado que el artículo 332 estipula que a falta de estipulación se debe pagar "previamente’ el beneficio de los socios gestores)".

Al respecto, se precisa tener en cuenta que mientras el artículo 325 del Código de Comercio consagra de manera expresa que en las sociedades en comandita, cualquiera que sea el tipo –por acciones o simple- "El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial", el inciso 2º del artículo 344 C. Cit. dispone "El aporte de industria de los socios gestores no formará parte del capital social. Tales socios podrán suscribir acciones de capital sin perder la calidad de colectivos". (Destacado nuestro), preceptiva según se observa es el mismo legislador quien otorga a los socios colectivos o gestores la condición de industriales, pero al mismo tiempo permite que ésta categoría de socios cuando aporten recursos a la compañía, por ejemplo, vía suscripción de acciones, ostentarán la doble calidad de colectivo y comanditario, pues en la condición de industriales no pueden liberar acciones o cuotas sociales por el trabajo que realizan y/o por los conocimientos puestos al servicio de la compañía para el desarrollo de las actividades previstas en el contrato de sociedad, es decir, les está prohibido a los socios colectivos o gestores liberar acciones o cuotas de la misma, pues el trabajo personal que realizan quienes tienen la administración, dirección y/o gestión de la compañía con el fin de lograr el buen funcionamiento y existo en el desarrollo de las actividades previstas en el contrato es lo que precisamente en los artículos 137 y 138 Ib. se define como aporte en industria, por lo que se puede concluir que el socio colectivo o gestor que aporta recursos o bienes apreciables en dinero a la sociedad ostenta la doble calidad de colectivo o gestor y comanditario, al paso que el aportante de trabajo, servicios o conocimientos se le denomina socio gestor o aportante de industria.

En resumen de lo expuesto, los socios comanditarios no pueden ostentar la calidad de socios industriales y el aporte de industria de los colectivos o gestores no puede formar parte del capital social, pues el trabajo que realizan no libera acciones o cuotas de capital de la compañía a la que pertenecen, luego en materia de distribución de utilidades habrá de darse aplicación a lo previsto en el artículo 332 citado, que tratándose de sociedades comanditas, cualquiera sea el tipo –por acciones o simple- dispone "Las utilidades

sociales se distribuirán entre los socios gestores y comanditarios en la forma estipulada en el contrato. A falta de estipulación, las utilidades se repartirán entre los comanditarios a prorrata de sus cuotas o acciones pagando previamente el beneficio de los socios gestores", preceptiva que de tiempo atrás fue objeto de examen, y que en esta oportunidad es pertinente retomarlo, en la que esta Entidad concluye que si en el contrato de sociedad se guarda silencio respecto al beneficio que corresponde a los socios gestores o colectivos en la distribución de utilidades éste "debe asimilarse a un aporte de industria o trabajo, sin estimación de su valor y, por tanto, tendrá derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital, según la regla establecida en el parágrafo del artículo 150 del Código de Comercio (….)" (Concepto OA- 05401 de 17 de abril de 1973), luego, dicho de otra manera, argumentación que resuelve el asunto planteado en el punto 2.2. del escrito.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

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