DEDUCCIÓN POR AMORTIZACIÓN DE INVERSIONES - DOBLE TRIBUTACIÓN

DIAN 0597 ENERO 7  DE 2011


 
Señora
ARACELY HERRERA GARZÓN
Bogotá, D. C.
 
Tema                       Impuesto sobre la renta y complementario
Descriptores            Deducción por amortización de inversiones
                               Doble tributación
Fuentes Formales    Estatuto Tributario, artículos 142, 261 y 282 
                               Ley 1082 de 2006
                               Ley 1261 de 2008
                               Decisión 578 de 2004 de la CAN
                              Sentencia Consejo de Estado 15311 del 23 de julio de 2009
                              Circular No. 000066 del 16 de octubre de 2009

Consulta si al tenor de lo establecido en la Circular No. 000066 del 16 de octubre de 2009, se puede colegir que al no haber utilidad gravada por dividendos o participaciones no se puede amortizar el crédito mercantil adquirido. Al respecto se precisa:


Mediante Circular No. 000066 de octubre 16 de 2009, la Dirección de Gestión Jurídica divulgó lo resuelto en sentencia 15311 del 23 de julio de 2009 de la sección cuarta del Consejo de Estado, con ocasión de una acción pública de nulidad contra los conceptos No. 091432 de 2004 y No. 023795 de 2005.


Con el fin de dar estricta cumplimiento a la sentencia en cita, la Circuiar establece, al tenor de lo dispuesto en la nota al pie {13} contenida en la página 29 del referido pronunciamiento jurisprudencial, que "la amortización del crédito mercantil adquirido solo puede realizarse contra los ingresos que correspondan a la utilidad gravada de los dividendos o participaciones, según la línea del negocio a la cual se encuentre asociada la inversión".


Señaló el H. Consejo de Estado en el aparte citado por la Circular:

"Además, en los términos del articulo 142 del E. T. la amortización del crédito mercantil adquirido constituye un costo por corresponder a una erogación que se efectúa para su adquisición y como tal sólo pueda disminuir los ingresos devengados en cada período que en este caso corresponden a la utilidad gravada (E-T  arts, -48, 49: L 383/97 art. 23) generada por la línea de neggcio que en el  futuro pueda generar la inversión". (Subrayado y negrillas fuera de texto)


En consecuencia, resulta lógico concluir la improcedencia de la amortización del crédito mercantil adquirido en la inversión en acciones, en aquellos eventos de inexistencia de utilidad gravada por dividendos o participaciones en la linea del negocio a la cual se encuentre asociada la inversión.


Plantea como segunda inquietud si una sociedad colombiana que posee activos en países con los cuales el estado colombiano ha suscrito convenios para evitar la doble tributación, puede restar los mencionados activos al depurar la base del patrimonio liquido en el último día del año o periodo gravable. Se precisa:


De conformidad con lo previsto por ei articulo 261 del Estatuto Tributario, el patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o periodo gravable.


Precisa la norma en cita que "Para los contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia, excepto las sucursales de sociedades extranjeras, el patrimonio bruto incluye los bienes poseídos en el exterior. Las personas naturales extranjeras residentes en Colombia y las sucesiones ilíquidas de causantes que eran residentes en Colombia, incluirán tales bienes a partir del quinto año de residencia continua o discontinua en el país". (Énfasis añadido)


Asi las cosas y toda vez que el patrimonio liquido gravable se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o periodo gravable el monto de las deudas a cargo de mismo, vigentes en esa fecha, (E.T. art. 282), resulta de derecho colegir que los bienes poseídos en el exterior por una persona jurídica domiciliada en Colombia, hacen parte del cálculo para la determinación del patrimonio liquido.


Ahora bien, toda vez que en su inquietud hace relación a la aplicabilidad de dicho principio en vigencia de un acuerdo para evitar la doble tributación, resulta imprescindible identificar el acuerdo especifico como condición necesaria para establecer el tratamiento aplicable a una situación táctica en particular.


Lo anterior, toda vez que Colombia ha suscrito diversos convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.

Ejemplo de los mismos son los siguientes que pueden ser consultados en la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co  http://www.dian.gov.co siguiendo el icono normatividad -convenios:

- El Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la renta y al patrimonio; aprobado mediante Ley 1261 de 2008.

- El Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio; aprobado mediante Ley 1082 de 2006.

- A nivel de la Comunidad Andina de Naciones se encuentra la Decisión 578 de 2004 contentiva del Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal.


Así las cosas, es del caso precisar que el Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir ia evasión fiscal en relación al  impuesto a la renta y al patrimonio, aprobado mediante Ley 1261 de 2008, señala al respecto en su artículo 22:



"Patrimonio


1. El patrimonio constituido por bienes inmuebles, que posea un residente de un Estado Contratante y que esté situado en el otro Estado Contratante, puede someterse a imposición en ese otro Estado.


2. El patrimonio constituido por bienes muebles, que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa da un Estado Contratante tenga en el otro Estado Contratante, o por bienes muebles que pertenezcan a una base f¡ja que un residente de un Estado Contratante disponga en el otro Estado Contratante para la prestación de servicios personales independientes, puede someterse a imposición en ese otro Estado.

3. El patrimonio constituido por naves o aeronaves explotados en e! tráfico internacional y per bienes muebles afectos a ta explotación de tales naves o aeronaves, sólo puede someterse a imposición en el Estado Contratante de! cual ia empresa que explota esas naves o aeronaves BS residente.

4. Todos ios demás elementos del patrimonio de un residente de un Estado Contratante sólo pueden someterse a imposición en este Estado.


A su turno, el numeral 2 del articulo 23 del convenio en cita establece que en Colombia, la doble imposición se evitará de la siguiente manera:


Cuando un residente de Colombia posea elementos patrimoniales que, con arreglo a las disposiciones de este Convenio puedan someterse a imposición en Chile, Colombia permitirá, dentro de las limitaciones impuestas por su legislación interna:


"ii) El descuento del impuesto sobre el patrimonio de ese residente por un importe igual al impuesto pagado en Chile sobre esos elementos patrimoniales"


Ahora bien, el Convenio entre el Reino de España-y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, aprobado mediante Ley 1082 de 2006, establece en su articulo 21, lo siguiente:


"Patrimonio.


1. El  patrimonio constituido por bienes inmuebles en el sentido del articulo 6o, que posea un residente de un Estado contratante y esté situado en el otro Estado contratante, puede someterse a imposición en ese otro Estado.


2.  El patrimonio constituido por bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un Estado contratante posea en el otro Estado contratante, puede someterse a imposición en ese otro Estado contratante.


3. El patrimonio constituido por buques o aeronaves explotados en trafico internacional, asi como por bienes muebles afectos a la explotación de tales buques y aeronaves, sólo puede someterse a imposición en el Estado contratante en que esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa.


4. Todos los demás elementos patrimoniales de un residente de un Estado contratante solo pueden someterse a imposición en ese Estado".


El artículo 22 ejusdem, establece que la doble imposición se evitará, bien de conformidad con las disposiciones impuestas por su legislación interna de los Estados contratantes o conforme a las siguientes disposiciones:


"a)  Cuando un residente  de  un  Estado  contratante obtenga rentas o posea elementos patrimoniales que, con arreglo a las disposiciones de este Convenio puedan someterse a imposición en el otro Estado contratante, el Estado contratante mencionado en primer lugar permitirá, dentro de las limitaciones impuestas por su legislación interna:

(...)


ii) La deducción o descuento del impuesto sobre el patrimonio de ese residente por un importe igual al impuesto pagado en el otro Estado contratante sobre esos elementos patrimoniales"


Empero el protocolo establece lo siguiente:

PROTOCOLO

 


En el momento de proceder a la firma del Convenio entre la República de Colombia y el Reino de España para evitar ia doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, los signatarios han convenido en las siguientes disposiciones que forman parte integrante del Convenio:


XI. Ad. articulo 22


1. Las expresiones "deducción o descuento" tienen el mismo significado en España y en Colombia. La mención de ambos términos en el artículo responde a cuestiones de terminologia en la normativa interna de ambos Estados.


2. Mientras la legislación colombiana no permita la deducción del impuesto sobre Patrimonio  pagado en España, no se aplicará el apartado a)  ii) de este artículo sobre la eliminación de la  doble imposición para el impuesto sobre el patrimonio en ninguno de los dos Estados. ..." (subrayado fuera de texto)


Por último, a nivel de la Comunidad Andina de Naciones, la Decisión 578 de 2004 preceptúa en su articulo 17 que el patrimonio situado en el territorio de un País Miembro, será gravable únicamente por éste.

(....)

Doctrina DIAN: