CONTRATOS DE FIDUCIA MEWRCANTIL EN GARANTIA FINALIZADOS ANTES DEL INICIO DEL PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL

 

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-117041 Del 26 de Agosto de 2013

 

ASUNTO: Contratos de fiducia mercantil en garantía finalizados antes del inicio del proceso de liquidación judicial.

 

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2013-03-020663, mediante el cual consulta si una persona jurídica que accede a un proceso de liquidación judicial debe relacionar dentro de dicho proceso como de su propiedad bienes que con ocasión de un contrato de fiducia mercantil en garantía fueron entregados al beneficiario del mismo con antelación al inicio del proceso de insolvencia.

R/. Nuestra homóloga Financiera, en el Literal b), Subnumeral 2.9, Numeral 2º del Capítulo Primero, Título V) de su Circular Básica Jurídica, define así el contrato de fiducia en garantía:

"b. Fideicomiso de garantía

Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato…."

Ahora, en relación con el tratamiento de los contratos de fiducia mercantil dentro de los procesos de liquidación judicial, se tiene que a éste se refiere el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, al disponer entre los efectos del inicio de dicho proceso a) la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas, salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartida por el juez del concurso; y b) La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes.

En estos casos, el juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo y los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo serán tratados dentro del proceso como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos.

Lo anterior, alude a los contratos de fiducia aún vigentes al momento del inicio del proceso de liquidación judicial del fideicomitente; empero, si para el inicio del mencionado proceso concursal ya se ha cancelado la acreencia garantizada por medio del contrato de fiducia, es claro que el bien objeto del contrato no debe ser relacionado por el ente insolvente como activo suyo en tanto que, para ese momento, dadas las circunstancias anotadas, el bien ha sido ya objeto de disposición, y el derecho sobre su propiedad no recae sobre el sujeto concursado.

No obstante; cabe hacer alusión a las acciones de revocatoria concursal que pueden ser iniciadas respecto de actos o negocios realizados por el sujeto concursado cuando éstos signifiquen perjuicio para los acreedores, hayan afectado el orden de prelación de pagos y/o cuando los bienes que componen la masa a liquidar resultan insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos, para lo cual, esta oficina se permite traer a colación su Oficio 220- 091783 Del 21 de Agosto de 2011, que se refiere a tal particular:

"ASUNTO: ACCION REVOCATORIA CONCURSAL

Acción revocatoria y de simulación

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, Durante el trámite del proceso de insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:

1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe.

2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación al proceso judicial.

3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.

PARÁGRAFO. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte.

Análisis del artículo 74 ibídem

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció un único régimen de acciones revocatorias aplicable tanto al proceso de reorganización empresarial como al de la liquidación judicial, cuando quiera que se de alguno de los actos allí descritos, cuya competencia para conocer del respectivo proceso le corresponde al juez del concurso, previéndose una recompensa para el demandante en caso de un fallo favorable para el deudor, equivalente al cuarenta por ciento (40%) del bien recuperado o del beneficio que reporte al mismo, estimulando con ello el ejercicio de la acción revocatoria por parte de los acreedores.

En cuanto al período de sospecha definido en la norma en mención, se observa que dicho período no es uno mismo para todos los casos, sino que depende del tipo de acto de que se trate, del daño que pueda causar a los acreedores y de los sujetos que intervienen en ella, y por ende, los podemos clasificar en tres grupos:

i. Actos onerosos: Para este tipo de actos se consagra un término de 18 meses contados a partir de la iniciación del proceso de insolvencia, bien sea de reorganización empresarial o de liquidación judicial.

ii. Actos gratuitos: Tratándose de estos actos la ley establece un término de 24 meses contados a partir de la iniciación de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades.

iii. Reformas estatutarias: En este caso la Ley consagró un término de seis meses anteriores al inicio del proceso.

Objeto de la acción revocatoria

Ahora bien, con base en lo expuesto, se puede concluir que la acción revocatoria es el medio que la ley les otorga a los acreedores, al promotor, al liquidador, al representante extranjero y al juez concursal, para obtener la reconstitución del patrimonio del deudor deteriorado por actos de éste durante el periodo de sospecha, en perjuicio de los créditos de aquellos o de los bienes de la masa concursal.

Sin embargo, es de aclarar que en el caso de los procesos concursales o de insolvencia, sea en la modalidad de recuperación o de liquidación, la declaratoria de apertura de los procesos, no resulta inmediata ni es consecuencia de un mal negocio o de una acción desafortunada, el estado de cesación de pagos, por ejemplo, denota que la situación del deudor se va deteriorando paulatinamente. Esto supone que quien se entera en primer término es el deudor.

De acuerdo con el nuevo régimen de insolvencia, el estado de insolvencia del deudor puede ser determinado aplicando los criterios definidos en el artículo 9º de la Ley 1116 de 2006, pues se considera que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, si se cumplen los supuestos de cesación de pagos o está en estado de incapacidad de pago inminente, por tanto, iniciado el proceso de insolvencia se presume que los actos celebrados con anterioridad a la declaratoria de insolvencia fueron la causa de la misma, esa presunción ha determinado la existencia del "periodo de sospecha" que hace que la declaratoria de la insolvencia no solo tenga efectos hacia el futuro sino también tenga un efecto retroactivo limitado en el tiempo y en sus consecuencias, la ley concursal delimita en ese periodo de sospecha un segmento temporal durante el cual se pueden efectivizar los efectos retroactivos de la apertura del trámite concursal.

Efectos de la acción revocatoria

Las acciones revocatorias tienden esencialmente a privar de efectos a los actos realizados durante el periodo de sospecha que ingresen dentro de las previsiones legales contenidas en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, a efecto de producir el reingreso de los bienes del deudor a su patrimonio para proceder posteriormente a ser fuente de pago, o a facilitar el proceso de insolvencia o a restablecer el orden de prelación de créditos.

Requisitos sustanciales de procedencia de la acción revocatoria concursal

a) Declaratoria de apertura del proceso concursal o de insolvencia en cualquiera de sus dos modalidades: proceso de reorganización empresarial o de liquidación judicial.

b) Que se haya verificado alguno de los actos enunciados en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006.

c) Que los actos se hayan llevado a cabo con el conocimiento de quien realiza el acto con el deudor del estado de cesación de pagos o de su incapacidad de pago inminente o en otras palabras la mala fe del adquirente, arrendatario o comodatario.

d. Que el acto haya sido realizado durante el periodo de sospecha

e) El daño al acreedor o a la masa acreedores por "detrimento de su patrimonio" o "que impidan el objeto del proceso" o que se "modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados" o sea "afectado el orden de prelación de los pagos" o "cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos"

Así las cosas, si bien por el principio de seguridad jurídica, los actos de disposición de sus bienes efectuados por los sujetos que adelantan un proceso de liquidación judicial con antelación al inicio de dicho proceso concursal se reputan perfeccionados, entre éstos, aquellos contratos de fiducia mercantil en garantía finalizados al inicio del mencionado proceso, lo que implica que dichos bienes no deben relacionarse dentro de los que componen la masa a liquidar, la ley ha dispuesto un periodo de sospecha anterior a la iniciación del proceso de insolvencia, de tal suerte que los actos de disposición celebrados dentro del mismo pueden, eventualmente, rescindirse con el fin de que los bienes involucrados en los mismos sean reintegrados al haber social del ente en liquidación conformando la prenda general de las acreencias que deban ser atendidas dentro del proceso.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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