CONCEPTO COMERCIAL DE "BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS"

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-015163 Del 11 de Febrero de 2013

 

Ref.: Radicación 2012- 01- 403163

Concepto “diligencia de un buen hombre de negocios”. Calificar la culpa y/o el dolo no es competencia de esta Entidad.

 

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula las siguientes preguntas:

 

“1. ¿En qué consiste la figura del “buen hombre de negocios” a que se refiere el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, para efectos de valorar la conducta de los administradores de la sociedad?

 

2. El mismo artículo 23 refiere que los administradores deben actuar “en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”.

 

a. ¿Significa esto que en el actuar de los administradores debe prevalecer siempre el interés de la sociedad sobre el interés de los socios o accionistas?

 

b. ¿De qué manera se deben ponderar los intereses de la sociedad y de los asociados para efectos de valorar la conducta de los administradores?

 

c. Si un administrador toma una decisión basado exclusivamente en intereses individuales de un socio o accionista, dejando de lado los intereses de la sociedad, ¿ese administrador actúa como un buen hombre de negocios?

 

3. Si un administrador de una sociedad actúa de manera contraria a ese modelo del buen hombre de negocios:

 

a. ¿Actúa con dolo o con culpa?

b. ¿Cuáles son los conceptos de culpa y de dolo que deben tenerse en cuenta para valorar la conducta de los administradores?

c. Cuando un administrador retarda una decisión o se niega ha adoptarla pese a que conoce que es necesaria para los intereses de la sociedad, ¿ese administrador actúa con culpa o con dolo?

d. Si un administrador toma una decisión antes de conocer las bases o fundamentos que permiten tomarla, ¿actúa de manera contraria al parámetro del buen hombre de negocios, y en caso afirmativo, su actuar es doloso o culposo?

 

e. Para efectos de la responsabilidad de los administradores societarios, ¿cuáles son las consecuencias practicas de distinguir entre un actuar doloso y uno culposo?”.

 

Previo a hacer referencia al desarrollo conceptual de uno de los principios que debe gobernar el actuar y la gestión de los administradores de una sociedad comercial, cual es, actuar “con la diligencia de un buen hombre de negocios”, es preciso manifestarle que los interrogantes planteados en el numeral 3º del presente escrito no serán atendidos pues si bien le corresponde a esta Superintendencia, como entidad que ejerce supervisión sobre las sociedades comerciales, velar porque los administradores en sus actuaciones se ajusten a la ley y a los estatutos sociales, valorar la conducta de los administradores y establecer la culpa y/o el dolo en las actuaciones y el reconocimiento de posibles perjuicios corresponde a la justicia civil.

 

En el tema de supervisión sobre las sociedades comerciales, es pertinente informarle al consultante que las funciones de esta Entidad se circunscriben a las atribuciones de inspección, vigilancia y control, en los términos contemplados en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, luego si eventualmente, de oficio o a petición de parte interesada, observa por parte de los administradores, entre ellos, el representante legal y/o los miembros de la junta directiva, e inclusive del revisor fiscal de la compañía, si lo hubiere, la ejecución de actos o gestiones contrarios a la ley o a los estatutos, previa solicitud de explicaciones la Entidad está facultada para imponer sanciones hasta de 200 SMLM a quienes hayan violado la ley o el contrato de sociedad; impartirá instrucciones con el fin de que se subsanen las irregularidades advertidas e inclusive puede solicitar o remover al administrador del cargo (Arts. 86, Núm. 6º y 48 de la Ley 222 de 1995),

 

Con relación al ejercicio de la facultad sancionatoria asignada por el legislador en el mencionado artículo 86, basta que la Entidad advierta y verifique los actos o gestiones contrarios a la ley o a los estatutos para proceder a fijar la sanción, sin hacer juicios de responsabilidad ni determinar la culpa o dolo en la conducta del administrador sancionado, pues lo que corresponde a esta Entidad es estar atenta porque los administradores en el ejercicio del cargo para el cual fueron designados cumplan con los deberes contemplados de manera general en el citado Art. 23, precisamente porque a ellos corresponde, “Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” (Núm. 2º Ibídem).

 

Efectuadas las anteriores precisiones, particularmente el campo de la competencia asignada por el legislador a esta Entidad, resulta pertinente informarle que el concepto actuar “con la diligencia de un buen hombre de negocios” surge en el texto de la exposición de motivos que dio lugar a la expedición de la Ley 222 de 1995, acogida por el legislador y posteriormente desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina como consecuencia de la gran responsabilidad que asumen los administradores quienes en el ejercicio de su gestión, sus decisiones y las actuaciones que adelantan a nombre de la sociedad que representan o administran impactan en el orden social y económico del país. Así se observa en los distintos pronunciamientos proferidos por las distintas Cortes, una de ellas la Corte Constitucional en sentencia C-123 de 22 de febrero de 2006, M. P. Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, al examinar la constitucionalidad, entre otros, del artículo 24 (Parcial) de la mencionada Ley 222 referido a la presunción de culpa de administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, en su argumentación y consideraciones trae a colación los argumentación que sustentaban el proyecto de ley que posteriormente se convirtió en ley de la República.

 

En esa oportunidad la Corte expresó:

“(….)

 

…. en relación con los administradores, dada la importante labor que desempeñan, por los inmensos poderes que hoy en día detentan, consideró necesario el legislador someterlos a un estricto código de conducta, para lo cual se precisó el marco general de sus actividades, sus funciones y responsabilidad, estableciendo además, normas que agilizaran y facilitaran las consecuentes acciones para el establecimiento de dicha responsabilidad. Así lo recordó el legislador durante el trámite legislativo de la Ley 222 de 1995, cuando señaló en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes que:

 

“La necesidad de abandonar los modelos tradicionales de responsabilidad referidos al buen padre de familia, que hoy resultan disueltos, para acoger como nuevo patrón el del correcto y leal empresario, ha llevado a proponer un acápite sobre administradores. Una mejor protección del crédito, del público, de los trabajadores y de los mismos socios hace indispensable detallar y precisar las funciones y responsabilidades de los administradores así como las consecuentes acciones de responsabilidad, puesto que es claro que tales funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones sociales, que como es de esperar deben ceñirse a un estricto código de conducta, que resulta concordante con las normas de rendición de cuentas previstas en el capítulo de estados financieros. (.…)

 

Confiamos que con estas nuevas disposiciones no sea difícil, como hasta ahora, establecer las responsabilidades de los administradores y lograr el reconocimiento de las respectivas indemnizaciones, con la seguridad que a los buenos administradores el régimen no les impone obligaciones distintas de las que ya tienen.” (Subrayas fuera del texto).

 

En efecto, en el Libro I de la Ley 222 de 1995, se estableció el Régimen de Sociedades, y en el Capítulo IV, de los Órganos Sociales, se consagra en la Sección II lo referente a los administradores (artículos 22 al 25), señalando quienes tienen esta calidad, sus deberes y responsabilidades, y lo relacionado con la acción social de responsabilidad contra éstos.

(….)

Así mismo, respecto de la conducta de los administradores, el art. 23 de la ley, señala que deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, así como que sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad y observando los intereses de sus asociados. Además, de manera específica se establecen, los deberes de los administradores en el cumplimiento de su función así:

(…..)

Por su parte, el artículo 24 de la mencionada ley, consagra la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, a la que no estarán sujetos los que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. Además, se establece la presunción de culpabilidad para ciertos casos expresamente mencionados, de los cuales se ocupará esta providencia más adelante.

(….)

Puede concluir la Corte, que en materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a éstos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad.

 

Cabe recordar, que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenía, la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad.

 

Dicho marco general anotado, así como las reglas específicas que imponen deberes a los administradores, se complementan en la citada Ley 222, con las normas relativas a la responsabilidad solidaria e ilimitada en que éstos pueden incurrir por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Responsabilidad en la que se presumirá la culpa del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, o cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.

(….)

Presunciones simplemente legales que la Corte encuentra razonables, en la medida que ha sido la propia ley la que le fija a los administradores el marco general de su actuación, obrar de buena fe, de manera leal y con la diligencia de “un buen hombre de negocios”, lo cual no puede más que denotar la profesionalidad, diligencia y rectitud con la que deben actuar los administradores en bienestar de los intereses de la sociedad y de sus asociados, atendiendo la importancia y relevancia del papel que cumplen en el desarrollo de sus funciones y el alto grado de responsabilidad que asumen por la gestión profesional que se les encomienda.

 

En efecto, según el artículo 333 de la Constitución, la empresa como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones, y por lo tanto la actuación de sus administradores tiene profundas implicaciones y repercusiones en el orden social. En efecto, la importante labor que desempeñan los administradores y los inmensos poderes que hoy en día detentan, llevó al legislador a precisar sus funciones así como su responsabilidad, estableciendo las normas respectivas que facilitaran y agilizaran su establecimiento.

(….)”.

 

En esta materia esta Superintendencia a través de la Circular Externa No. 100- 006 de 2008, publicada en el Diario Oficial 46.941 del 26 de marzo del año citado, informó a todos los administradores de las sociedades comerciales, sean representantes legales, liquidadores y/o miembros de las juntas directivas (Art. 22 de la Ley 222/95), acerca del régimen previsto para ellos tanto en la Ley 222 Cit. como en el Código de Comercio

 

En esa oportunidad, luego de hacer referencia a quiénes conforme al citado artículo 22 se consideran administradores, con relación a los principios que deben gobernar las actuaciones de los administradores, contemplados en el artículo 23 ss, expresó:

 

“(….)

2. PRINCIPIOS Y DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES

2.1 Principios rectores que deben orientar la conducta de los administradores e intereses que deben tener en cuenta en sus actuaciones.

 

2.1.1. La buena fe es un principio de Derecho que presume que las actuaciones de las personas son legítimas, exentas de fraude o cualquier otro vicio, es decir, que los administradores deben obrar satisfaciendo totalmente las exigencias de la actividad de la sociedad, y de los negocios que ésta celebre y no solamente los aspectos formales que dicha actividad demande.

 

2.1.2. La lealtad es el actuar recto y positivo que le permite al administrador realizar cabal y satisfactoriamente el objeto social de la empresa, evitando que en situaciones en las que se presenta un conflicto de sus intereses se beneficie injustamente a expensas de la compañía o de sus socios.

 

Al respecto el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, reitera el deber de lealtad y expresa que las actuaciones de los administradores deben adelantarse en interés de la sociedad, y de los asociados, resultando claro que si los intereses de los socios se apartan de los fines de la empresa, aquellos deben ceder a los de esta.

 

2.1.3. La diligencia de un buen hombre de negocios hace relación a que las actuaciones de los administradores no sólo deben encontrarse acompañadas de la prudencia de un buen padre de familia, sino que su diligencia debe ser la que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa, verificando que la misma esté ajustada a la ley y los estatutos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para los administradores en la conducción de la empresa.

 

La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administración colegiada,

y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas.

(….)”.

 

Ahora bien, establecidas las normas que establecen la responsabilidad de los administradores y los principios rectores que deben orientar la conducta de los administradores, con relación a los mecanismos procedimentales para la concreción de las correspondientes acciones, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar, esta Superintendecia a través del Oficio 220- 011590 de 6 de febrero de 2011 expresó:

“(….)

Para el efecto, consagra dos tipos de acciones, a saber:

 

1. La acción individual de responsabilidad, por la cual, cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de actuaciones de los administradores, previa comprobación del interés jurídico que le asiste puede demandar se le compensen los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho. Se trata de una responsabilidad personal del administrador frente a los accionistas o frente a terceros y no de responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores como órgano social en nombre de ella.

 

2. La acción social de responsabilidad que persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando éste ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores. Los demandantes no actúan con una legitimación propia, que les pertenezca en su carácter individual. Su accionar se produce con un carácter representativo, con base en una legitimación que pertenece a la sociedad; la verdadera parte interesada es la compañía. (Artículo 25 de la ley 222 de 1995).

 

Tanto las acciones individuales como las sociales, conforme al artículo 233 de la Ley 222 de 1995, tienen el procedimiento verbal sumario en única instancia, por lo que no admite el recurso de apelación sobre lo decidido. Tampoco caben las excepciones previas, reformar la demanda, ni las demás garantías procesales a que alude el artículo 440 del código de procedimiento civil. De acuerdo con el aludido precepto, la acción puede intentarse cuando los conflictos tengan origen en el contrato de sociedad o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición. (….)”. (Destacados fuera de texto).

 

De la argumentación expuesta por la Corte para declarar la constitucionalidad de las normas demandadas; del análisis realizado por esta Superintendencia al artículo 23 de la Ley 222/95 que consagra los principios de buena fe, la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios con la que deben actuar los administradores de las sociedades comerciales y las actuaciones procesales que deben adelantar quienes consideren lesionados sus intereses patrimoniales por las acciones u omisiones de las funciones a cargo de los administradores de la sociedad, me permito responder los interrogantes planteados de la siguiente manera.

 

1. Tal como quedo claramente expuesto actuar con la “diligencia de un buen hombre de negocios” implica para el administrador (Representante legal y miembros de la junta directiva, entre otros) que en el ejercicio de sus funciones debe actuar con el cuidado que un profesional o comerciante pondría en sus propios asuntos, es decir, en el ejercicio de sus actuaciones, gestiones y decisiones debe poner el mayor interés y cuidado posible de manera que ninguna de las gestiones que adelante en nombre de la sociedad viole disposiciones de orden legal, estatutaria o sea contraria a las decisiones adoptadas por los órganos sociales.

 

No obstante que valorar la conducta dolosa o culposa de un administrador o establecer juicios de responsabilidad escapan a la competencia asignada a esta Entidad, la sociedad, los asociados o terceros en general están facultados para adelantar la acción de responsabilidad en contra del administrador que con su conducta le ha ocasionado daño a su patrimonio.

 

2.a). Cuando el Cit. 23 expresa que las actuaciones de los administradores “….se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”, lo hace, en primer lugar, porque en ejercicio del cargo todas las gestiones y actuaciones que adelanten los administradores deben privilegiar los intereses de la sociedad, así se observa no solo en los deberes que de manera general prevé el legislador en el citado artículo 23, sino las contempladas en la ley y/o en los estatutos, y no podría ser de otra manera pues tanto la normatividad societaria como el contrato de sociedad lo que persigue es el normal funcionamiento de la compañía y para ello se impone que sus administradores obren de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, pues como lo ha anotado la doctrina la gestión de los administradores la desarrollan como gestores de negocios ajenos.

 

Sobre éste último aspecto, recordemos que los administradores cumplen un mandato conferido precisamente por los asociados, de ellos se espera que pongan al servicio de la sociedad sus conocimientos profesionales, técnicos o su experiencia para lograr el éxito de la empresa, en esa medida si la sociedad obtiene resultados positivos redundará en beneficio económico para los asociados, de donde precisamente puede afirmarse que el interés social está por encima de los individuales, de manera que cuando se contrapongan dos interés, es obligación del administradores de la sociedad privilegiar los sociales.

 

b). Desde el punto de vista del Ordenamiento Mercantil no existe un sistema para ponderar los intereses de la sociedad y/o de los asociados, corresponderá al administrador analizar si los intereses de los asociados de apartan del interés social caso en el cual debe privilegiar los intereses de la sociedad, actuar de manera diferente lo hace acreedor no solo a las sanciones por parte de la autoridad administrativa que supervisa al ente social sino sujeto a juicio de responsabilidad que la sociedad, los asociados o los terceros puedan adelantar en su contra, instancia en la que el Juez competente hará la valoración de la conducta dolosa o culposa del administrador y, por supuesto, reconocerá la indemnización a que hubiere lugar.

 

c). Retomando los conceptos anteriormente expuestos la ley es la que ha impuesto que los administradores ejerzan sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados, es decir, las gestiones y las actuaciones de los administradores deben estar orientadas por los principios rectores mencionados, luego privilegiar los intereses de los socios o los propios sobre los de la sociedad es contrario a la ley pues del administrador se esperan actuaciones que favorezcan los intereses de la compañía que dirigen. “En este orden de ideas, los actos de los administradores deben ser cumplidos "con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebración". (Ospina Fernández Guillermo. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. Volumen 2. Editorial Temis - Bogotá, 1983. Pág. 332).

 

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.
 
 

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