BASE DE RETENCIÓN - PERSONAL DIPLOMÁTICO

DIAN Nº 062496   JUNIO 27 DE 2008

Doctor
FERNANDO ADOLFO ALZATE DONOSO
Presidente de la Asociación Diplomática y Consular de Colombia
Ministerio de Relaciones Exteriores
Patio de la Palma.
Bogotá, D.C.

Ref: Consulta radicada bajo el número 59426 de 05/06/2008

Tema:                             Retención en la fuente
Descriptores:               Base Gravable
Fuentes formales:      E. T. Art 378 y Dcto 2078 de 2004 Arts.9 y 13

Reitera usted una consulta anterior cuya respuesta se surtió con el oficio 041730 de abril 25 de 2008, insistiendo en esta oportunidad en dos aspectos:

1.) Que se examine la aplicación de los artículos 9 y 13 del decreto 2078 de 2004 con preferencia sobre la norma tributaria, pues según tales normas no se puede modificar el régimen remuneratorio del cuerpo diplomático en el exterior; lo cual ocurre, a su modo de ver, si se toman como base gravable algunos de sus componentes que no constituyen factor salarial o que por su destinación (gastos de representación) no incrementan el ingreso o el patrimonio y 2.-) Se tenga en cuenta el principio constitucional de igualdad frente a la imposibilidad del personal diplomático residenciado fuera del país, de presentar facturas emitidas en el exterior para reducir la base de retención en la fuente.

Ante todo, es necesario precisar que la competencia de este Despacho radica en la interpretación general y abstracta de normas tributarias de carácter nacional, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 10° de la Resolución 1618 de 22 de febrero de 2006, sentido en el cual se atiende la consulta.

1.- Respecto a su primera inquietud, es del caso precisar que la norma especial en materia impositiva es el Estatuto Tributario (Decreto Extraordinario 624 de 1989 y sus modificaciones legales), independientemente del régimen remuneratorio que cobije a los distintos servidores del Estado. Aspecto sobre el cual no es del caso considerar los textos de los artículos 9 y 13 del Decreto 2078 de 2004 según los cuales en referencia a las remuneraciones por prima de costo de vida y por Gastos de representación “no constituyen factor salarial para ningún efecto legal y Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las Normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 42 de 1992”; pues dichas normas regulan la remuneración del personal diplomático en el exterior, no el régimen tributario que los cobija.

Además cabe aclarar que los diferentes componentes del ingreso, por el específico hecho de no constituir factor salarial o tener una destinación especial, no pierden su carácter de ingreso laboral para efectos tributarios en tanto el legislador no lo haya dispuesto así.

De otra parte este Despacho se pronunció mediante el oficio 041730 citado, haciendo énfasis en que la derogatoria expresa del artículo 33 del Estatuto Tributario que hiciera el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, no se está creando un nuevo impuesto al personal diplomático, se está modificando para efectos tributarios la base sobre la cual deben tributar.

2.- Es decir, y esto responde al segundo interrogante, para efectos de aplicar el porcentaje de retención en la fuente por salarios se deben tomar la totalidad de sus ingresos reales tal y como lo hacen los demás asalariados del país y con las deducciones de la base de retención señaladas en el artículo 387 del Estatuto Tributario, siempre y cuando se cumplan las condiciones señaladas en la ley.

Ahora bien, los requisitos de acceso a las deducciones para efectos de la retención en la fuente por ingresos salariales, son expresas en el artículo 387 del Estatuto Tributario, cuya literalidad dice:

ARTICULO 387. LOS INTERESES Y CORRECCIÓN MONETARIA DEDUCIBLES SE RESTARAN DE LA BASE DE RETENCIÓN. En el caso de trabajadores que tengan derecho a la deducción por intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, la base de retención se disminuirá proporcionalmente en la forma que indique el reglamento.

El trabajador podrá optar por disminuir de su base de retención lo dispuesto en el inciso anterior o los pagos por salud y educación conforme se señalan a continuación, siempre que el valor a disminuir mensualmente, en este último caso, no supere el quince por ciento (15%) del total de los ingresos gravados provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria del respectivo mes, y se cumplan las condiciones de control que señale el Gobierno Nacional:

a. Los pagos efectuados por contratos de prestación de servicios a empresas de medicina prepagada vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, que impliquen protección al trabajador, su cónyuge y hasta dos hijos.

b. Los pagos efectuados por seguros de salud, expedidos por compañías de seguros vigiladas por la Superintendencia Bancaria, con la misma limitación del literal anterior, y

c. Los pagos efectuados, con la misma limitación establecida en el literal a), por educación primaria, secundaria y superior, a establecimientos educativos debidamente reconocidos por el ICFES o por la autoridad oficial correspondiente “los programas técnicos y de educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano debidamente acreditadas”.

Lo anterior será sólo aplicable a los asalariados que tengan unos ingresos laborales inferiores a 4.600 UVT en el año inmediatamente anterior.

PARAGRAFO. La opción establecida en este articulo, será aplicable a partir del primero de enero de 1993.

PARAGRAFO 2o. Cuando se trate del Procedimiento de Retención Número dos, el valor que sea procedente disminuir mensualmente, determinado en la forma señalada en el presente articulo, se tendrá en cuenta tanto para calcular el porcentaje fijo de retención semestral, como para determinar la base sometida a retención.

Es importante reiterar que la opción para tomar como gastos deducibles de la base de retención los efectuados por salud y educación o los efectuados por intereses o corrección monetaria por adquisición de vivienda, solo es predicable respecto de empleados que en el año inmediatamente anterior tengan unos ingresos laborales inferiores a 4.600. UVT.

Así por ejemplo, para el año gravable 2007, Con referencia al 2006 los ingresos laborales no deben superar los $92.000.000, para solicitar los gastos por salud y educación para deducir la base de retención en la fuente. De lo contrario, si los ingresos laborales en el año anterior son superiores al tope antes referido, solo podrán solicitar para efectos de deducir la base de retención en la fuente lo pagado por concepto de intereses o corrección monetaria, en virtud de préstamos por adquisición de vivienda.

Así las cosas, en tanto no se cumplan las condiciones dispuestas por el legislador y en especial las destacadas en los literales a, b. y c. supra; esto es, la acreditación de los servicios de salud, seguros y educación por los respectivos entes estipulados en la norma, es improcedente por vía de interpretación ampliar los beneficios a destinatarios no cubiertos por la ley.

En cuanto al principio de igualdad la Honorable Corte Constitucional sobre el tema consideró en la sentencia C-952 de 2007:

Por tanto, no evidencia la Corte inconstitucionalidad en la derogatoria del artículo 33 del Estatuto Tributario que establecía dicha equivalencia y beneficio tributario. Por el contrario, encuentra la Corte que por la derogatoria del beneficio tributario se dirige al restablecimiento del principio de realidad y de la igualdad de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores frente a los demás trabajadores estatales y del sector privado que deben pagar impuesto de renta de conformidad con lo realmente devengado.

2. En segundo lugar, no existe para la Corte vulneración del principio de igualdad —Art. 13 CN- por cuanto la derogatoria del artículo 33 del Estatuto Tributario implica el desmonte de un privilegio tributario y trato discriminatorio en esta material la cual no atiende un fin o una justificación constitucional legítima, ni el trato diferencial obedece a la especial situación de vulneración o debilidad manifiesta que amerite una exoneración o un trato especial o menos gravoso en materia tributaria para estos funcionarios. Encuentra así mismo la Sala que la medida de la derogatoria del artículo 33 del Estatuto Tributario cumple con los requisitos del test de igualdad.

3. Tampoco existe para la Corte una vulneración del principio de equidad —Art.  363 CN-, puesto que la norma derogatoria no impone ni una carga excesiva ni concede un beneficio exagerado en materia de impuestos, sino que se trata más bien de desmontar un beneficio concedido en materia de impuesto a la renta, que no encuentra un fundamento constitucional y que puede ser derogado por el legislador por cuanto no vulnera ningún valor, principio, ni derecho fundamental alguno, sino que se trata de restablecer la igualdad de condiciones tributarias entre los funcionarios públicos, máxime cuando se trata de funcionarios que por sus especiales condiciones laborales gozan de la capacidad económica necesaria para responder y asumir ante la carga tributaria impuesta por el Estado.

4. No encuentra tampoco la Corte que la derogatoria del articulo 33 del Estatuto Tributario, contenida en el articulo 78 de la ley 1111 de 2006, afecte los derechos adquiridos —Art. 58 CN- de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, por cuanto esta derogatoria no afecta situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios consulares y diplomáticos y empezó a regir hacia el futuro, a partir de su entrada en vigencia, y sólo se aplica, a efectos de calcular el impuesto a la renta, en relación con los salarios realmente devengados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley en cuestión. Por tanto, no observa la Sala tampoco que haya lugar a vulneración alguna de ningún derecho adquirido en materia laboral para los funcionarios consulares y diplomáticos.

Atentamente,

CAMILO VILLARREAL G 
Delegado - División De Normativa Y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica

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