AUTONOMIA FISCAL LIMITADA DE LOS ENTES TERRITORIALES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Bogotá D.C. treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

No. Interno:                 21801

 

CONSIDSERACIONES DE LA SALA

 

(....)

La facultad impositiva de los municipios y la sujeción a la ley que crea el impuesto o que autoriza su creación.

 

Comienza la Sala por precisar que, de conformidad con los artículos 287[1], 300-4[2] y 313-4[3] superiores, las entidades territoriales tienen autonomía para administrar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución Política y la ley. En virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales y distritales, pueden determinar los tributos y los gastos locales.

 

El artículo 1° de la Ley 97 de 1913, autorizó la creación del impuesto de alumbrado público en la ciudad de Bogotá, en los siguientes términos: 

 

"Artículo 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:

 

(…)

 

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. (…) ”

 

Por su parte, la Ley 84 de 1915, extendió la mencionada facultad de creación a todos los municipios.

 

El literal antes citado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-504 del 2002, en la que precisó que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos, cuya creación autoriza la Ley.

 

 Al respecto señaló:

 

“(…) el Legislador autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear los tributos impugnados, para estructurar el trámite de su cobro y, para fijar con apoyo en su aforo las apropiaciones presupuestales atinentes a la atención de los servicios municipales. 

 

(…)

 

En lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1 de la ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores.  En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas.  En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. 

 

(…) Mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional;  en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que  le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

 

Bajo este esquema conceptual y jurídico (…) los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital.  Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos –empresas de luz eléctrica y de gas-, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas.

 

(…)”

 

La misma Corporación, en la sentencia C-1055 del 2004, ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia antes transcrita, al decidir la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, por violación del artículo 338 de la Constitución Política, alegándose que éste autorizó la creación de un impuesto sobre un servicio público, en lugar de una tasa.

 

Esta Sala, en sentencia del 9 de julio del 2009[4], precisó que en vigencia de la Constitución Política de 1886, la facultad impositiva de los municipios era derivada en cuanto se supeditaba a las leyes expedidas por el Congreso, pero que con la norma superior promulgada en el año 1991, la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden determinar los elementos del tributo, de conformidad con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales concedidos a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales para establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

 

Así mismo, señaló que el artículo 338 de la Constitución Política indica la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes, de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

 

Agregó que la competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, porque la facultad creadora está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquella no los haya fijado directamente.

 

Así pues y en virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial, el criterio actual de la Sala en materia de facultad impositiva territorial reconoce la autonomía fiscal de los municipios y distritos para regular directamente los elementos de los tributos que la ley les haya autorizado.

 

Como la Ley 97 de 1913, autorizó la creación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público pero no reguló lo concerniente a los elementos del tributo, esa facultad quedó en cabeza de los concejos municipales y distritales, es decir, que esas corporaciones tienen autonomía para establecer los diferentes elementos que conforman cada tributo, sin que ello signifique que esa autonomía impositiva sea amplia, porque, como en este caso, está restringida a la creación legal del gravamen, y con arreglo a la Constitución Política.

 

Hecho generador, base gravable y tarifa - Reiteración jurisprudencial.

 

Esta Sala reitera[5], que teniendo en cuenta que las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, no definieron lo que se entiende por “alumbrado público” y para efectos de identificar el hecho generador del impuesto, es preciso señalar el desarrollo que de dicho concepto hizo la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG en la Resolución 043 de 1995, al establecer:

 

“Art. 1º Definiciones Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

 

Servicio de alumbrado público. Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”. (Se subraya).

 

En el mismo sentido, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2424 de 1996, que adoptó la siguiente definición:

 

Artículo 2°.Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”. (Se subraya).

 

Conforme a las normas transcritas, el objeto imponible del impuesto lo constituye la prestación del servicio de alumbrado público a los usuarios potenciales del mismo, y está dirigida a la totalidad de los habitantes de la jurisdicción territorial que hagan uso de los bienes y espacios públicos, siendo esta la razón para afirmar que no existe un usuario específico, sino un usuario potencial del mismo.

 

Acorde con lo dicho, la Sección precisó que[6], “…el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio, y agregó que los usuarios potenciales del servicio, que para efectos fiscales son los sujetos pasivos del tributo, deben formar parte de la colectividad, esto es, residir en el respectivo municipio o tener un establecimiento en el mismo, pues de lo contrario serían usuarios ocasionales del servicio[7].

 

Se concluye que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 crearon el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, estableciendo como objeto imponible la prestación misma del servicio, y que la concreción del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor de dicho servicio, se dio a partir de diferentes fuentes normativas; que además, son usuarios potenciales del servicio los contribuyentes que residen o que tienen establecimientos en la jurisdicción municipal.

 

Así las cosa, como se advirtió anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, entre otros, el hecho que lo genera es el de ser usuario potencial receptor del servicio.

 

Aplicados esos criterios, se debe precisar que el contenido económico que hace parte del hecho generador y la capacidad contributiva del usuario potencial se erigen como un importante requisito para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público, en especial, la cualificación del sujeto pasivo, la regulación del momento en que nace la obligación a su cargo y, su consecuente cuantificación de los ingresos que debe percibir el ente territorial para sufragar los costos del servicio en su jurisdicción. 

 

Conforme con lo anterior, lo primero que se debe establecer en este caso, es si la Empresa de Energía de Bogotá es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Cumaral (Meta), pues a partir de esa verificación se determinará sobre la legalidad de los actos administrativos acusado.

 

La demandante señaló, en relación con el sujeto pasivo, que el artículo 1º del Acuerdo Municipal No 019 de 31 de agosto de 2003, creó la “tasa” por alumbrado público y definió la materia imponible como el uso de ese servicio prestado en toda el área de la jurisdicción del Municipio de Cumaral, y que el artículo 2º definió a los sujetos pasivos a la “Persona natural o jurídica, pública o privada, y sus asimiladas como los patrimonios autónomos, residentes y/o domiciliados en la jurisdicción del municipio de Cumaral, beneficiados con el Servicio de Alumbrado Público prestado en la jurisdicción del Municipio de Cumaral, denominado hecho generador.

 

2. Propietario y/o poseedor y/o arrendatario y/o ocupante y/o usufructuario y/o usuario de bien que por su naturaleza o por su destinación sea inmueble, localizado en la jurisdicción del Municipio de Cumaral.

3. Y/o subestación de Energía Eléctrica igual o superior a 110KV que estén situadas en la jurisdicción del Municipio de Cumaral, estarán obligadas a pagar mensualmente la tasa por concepto de servicio de alumbrado público sea que cuente o no con servicio domiciliario de energía eléctrica.”

 

Sostuvo que en el numeral 3 del acuerdo municipal, se definió el hecho generador como “el servicio de Alumbrado Público prestado en toda el área de la jurisdicción municipal del Municipio de Cumaral”.

 

Por ello, indicó que la EEB no realiza el hecho generador de la obligación sustancial o de pago del impuesto de alumbrado público, luego no es sujeto pasivo ante el Municipio de Cumaral.

 

Afirmó que esa empresa no es residente, no posee domicilio, no es propietaria, no es poseedor, arrendatario u ocupante de bien inmueble en la jurisdicción del municipio de Cumaral y que, si bien es cierto, tiene derecho de servidumbre sobre la franja de terreno en el que se encuentra ubicado el tendido de las líneas de transmisión, también lo es que no realiza el hecho generador de la obligación sustancial o de pago que es el ser beneficiario de la prestación del servicio de alumbrado público.

 

En esas condiciones, expuso que el servicio de alumbrado público no se presta en las líneas de transmisión de la EEB en el municipio de Cumaral, por cuanto estas se encuentran ubicadas en zonas rurales por donde no se presta dicho servicio, tanto es así, que la propia empresa asume los costos de mantener sus líneas por su propia cuenta, mediante sus propios equipos y circuitos, en ausencia del servicio público que ahora se le pretende cobrar por vía del tributo sobre un servicio inexistente.

 

Ahora bien, el Acuerdo municipal de Cumaral que determinó los elementos del tributo en mención, en el artículo 2, numeral 2, estableció lo siguiente:

 

“[…]

SUJETO PASIVO: Son Sujetos Pasivos de la tasa por concepto del Servicio de Alumbrado Público el contribuyente o responsable de la tasa es la persona natural o jurídica, pública o privada, y sus asimiladas como los patrimonios autónomos, residentes y/o domiciliados en la jurisdicción del Municipio de Cumaral, beneficiados con el Servicio de Alumbrado Público prestado en la jurisdicción del Municipio de Cumaral, denominado “hecho generado”, propietario y/o poseedor y/o arrendatario y/o ocupante y/o usufructuario y/o usuario de bien que por su naturaleza o por su destinación sea inmueble, localizado en la jurisdicción del Municipio de Cumaral, y/o Subestaciones de Energía igual o superior de 110 KV. Que estén situadas en la jurisdicción del Municipio de Cumaral, estarán obligadas a pagar mensualmente la tasa por concepto de servicio de alumbrado público sea que cuente o no con servicio domiciliario de energía eléctrica.

[…]” (Subrayado y negrilla no son del texto original)

 

En ese orden, analizado lo anterior, la Sala observa que como el Acuerdo 019 de 31 de agosto de 2003, se consagró como norma especial frente a la general del impuesto, debe aplicarse de preferencia, en especial si las empresas de que trata el mismo no son usuarias del servicio público domiciliario de energía eléctrica y, menos aún residentes o domiciliadas.

 

En el presente caso, se advierte que no es posible determinar que exista una relación ínsita entre las líneas de tránsito de energía que tiene instaladas la empresa demandante en el área rural del municipio de Cumaral y el servicio de alumbrado público que se pretende cobrar, de tal manera que si bien, el ente territorial posee todas las facultades para determinar los elementos del impuesto en mención, ello no implica que pueda iniciar procesos de fiscalización y cobro a las empresas que no cuenten con los requisitos exigidos por su misma normativa, para señalar que son sujetos pasivos de tal tributo.

 

Lo anterior por cuanto, la EEB, si bien tiene instalaciones de líneas eléctricas en el municipio en mención, no es residente, no posee domicilio, no es propietaria, poseedora, arrendataria ni ocupante de ningún bien inmueble dentro de la jurisdicción del municipio demandado, y tampoco cuenta con subestaciones de energía eléctrica en el mismo, motivo por el cual al no cumplir con el hecho generador establecido por el acuerdo en mención, no tiene la obligación sustancial ni formal en relación con el servicio público de alumbrado.

 

Tal como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades[8], lo razonable es que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto del impuesto, pero es usuario potencial la persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad que resida en determinada jurisdicción territorial, pues, a pesar de que no se requiera que el usuario reciba permanentemente el servicio, al tratarse de un permanente proceso de expansión, y que el hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, para que ningún miembro de esta quede excluido, lo cierto es que, si la empresa no cuenta con residencia o domicilio dentro de ese territorio, no es posible incorporarla automáticamente a obligaciones propias de los sujetos pasivos.

 

En efecto, lo que determina el aspecto espacial del hecho generador es la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio de alumbrado público a la colectividad residente, puesto que los demás serían receptores ocasionales.

 

En suma, para el caso de las líneas de transmisión con las que cuenta la demandante en la jurisdicción del ente territorial demandado, es procedente aplicar lo referido anteriormente por esta Sala en relación con los oleoductos y las líneas ferroviarias, los cuales al no contar con establecimientos en ese lugar, no puede ser considerados sujetos pasivos del impuesto.

 

En ese orden de ideas, aplicando los criterios antes descritos, la imposición del gravamen estaría condicionada a que dichas empresas cuenten con establecimiento dentro de la jurisdicción del municipio, bien sea como propietarios, poseedores, tenedores, usufructuarios y demás figuras que permite el ordenamiento jurídico para poder determinar que hacen parte de la colectividad y que serían usuarios potenciales del referido servicio.

 

Por lo tanto, la Sala aclara que el municipio de Cumaral podrá hacer exigibles las obligaciones contenidas en el Acuerdo Municipal 019 de 2003, en el entendido de que las empresas y concesiones que cuenten con líneas de transmisión de energía cuenten con sede o establecimiento en la jurisdicción de dicho municipio.

 

Así las cosas, analizado tal requisito para determinar la legalidad de los actos acusados, se tiene que la Resolución No. 220 de 8 de agosto de 2012, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Cumaral,  por medio de la cual se estableció una obligación tributaria en contra de la EEB, se encuentra desprovista de fundamento fáctico y legal, por cuanto se soportó en una actuación adelantada en contra de una empresa que, mientras no cumpla las condiciones establecidas en su propio acuerdo municipal, no sería sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público para los periodos reclamados a través de los actos administrativos demandados.

 

Así las cosas, es claro que el municipio de Cumaral no contaba con la competencia para liquidar, en los actos administrativos ahora demandados, el impuesto de alumbrado público en cabeza de la Empresa de Energía de Bogotá por los periodos de septiembre de 2003 a julio de 2012, pues la constatación del cumplimiento del requisito exigido por la ley para imputar la obligación a los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en el referido municipio, no se cumple en este caso. 

 

Por lo anterior, al determinarse que la empresa demandante no era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público para los periodos reclamados por la administración municipal, supone como consecuencia, que los actos demandados son nulos por carecer de sustento legal, lo que conlleva a que no sea necesario estudiar los demás cargos propuestos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Bajo dichos criterios adoptados por esta Sección, se deberá confirmar la nulidad de las Resoluciones No. 220 de 8 de agosto de 2012 y la No. 375 de 6 de noviembre de 2012, proferidas por el municipio de Cumaral – Meta, tal como lo determinó el a quo, habida cuenta que fueron expedidas desconociendo el acuerdo municipal que reguló la materia, pues se liquidó y determinó el impuesto en mención en cabeza de una empresa que no era sujeto pasivo del mismo.

 


[1] ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.

[2] ARTICULO 300.  Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

(…)

 4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.

[3] ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.

[4] Expediente 16544, Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

 

[5] Sentencia de 19 de febrero de 2015, C.P Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad. 19546

[6] Sentencia 16667 del 11 de marzo de 2010, C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[7] Esta posición fue reiterada por la Corporación en la sentencia 18685 del 24 de octubre de 2013, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

[8] - Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 11 de marzo de 2010, Expediente 2004-01079 (16667) M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

- Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 24 de octubre de 2013, Expediente 2008-00043 (18658) M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

 

Impuestos de Bogotá: 

Consejo de Estado: 

Actualidadd: