ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN ACUERDO DE REESTRUTURACION – LEY 550 DE 1999

 

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-140088 DEL 11 DE OCTUBRE DE 2013

 

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN ACUERDO DE REESTRUTURACION – LEY 550 DE 1999

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 363060, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con un acuerdo de reestructuración:

1. Una sociedad que en vigencia de la Ley 550 de 1.999 fue admitida en acuerdo de Reestructuración y entre sus acreencias no existían créditos a favor de trabajadores pensionados (pese a tener a su cargo un grupo de pensionados), por lo que los motivos que llevaron a la celebración del acuerdo y acreencias reconocidas en el mismo, fueron diferentes a las de trabajadores y/o pensionados.

2. Que sucede cuando la misma sociedad ha cumplido totalmente el pago de las acreencias reconocidas en el acuerdo, su situación financiera ha mejorado ostensiblemente y de acuerdo a la Ley 1260 de 2000, no está incursa en las condiciones para que tenga que normalizar a sus pensionados, esto es "..en el evento en que el mismo no se esté realizando, o cuando se prevea que no se podrán realizar los pago de dichas obligaciones en razón de circunstancias que puedan afectar la entidad o empresa"

3. En estricto sentido se cumplió el objeto de la norma cual es la recuperación de las empresas viables, hecho que por sí, mejora y garantiza la situación futura de sus pensionados. Siendo así, existe alguna objeción para que una sociedad en esta situación, pueda registrar en la Cámara de Comercio que ya ha terminado el acuerdo de reestructuración (Ley 550de 1999), y no figure ésta inscripción en su razón social?.

4. Bajo esta situación de cumplimiento en el pago de mesadas pensionales, bajo que soporte legal se puede exigir la normalización de pasivos pensionales a una empresa viable y recuperada, y exigir además que dichas empresas adopten un mecanismo de normalización de pasivos?.

5. Es posible pensar, que existe una discriminación en perjuicio de las sociedades que han superado una situación de crisis frente a las que no han tenido dificultades, al imponer a una sociedad la obligación de normalizar el pasivo pensional que además vulnera y viola el derecho adquirido de esa sociedad respecto al pago de las pensiones

bajo la modalidad de mesadas periódicas, que sin lugar a dudas beneficia más a la empresa recuperada que el hecho de tener que descapitalizarse para normalizar lo que está normal?.

6. Que sucede, frente a la sociedad y sus pensionados, cuando además de haberse cumplido el pago del total de las acreencias reconocidas en el acuerdo de reestructuración Ley 550, se vence el plazo inicialmente acordado para el cumplimiento del acuerdo?

7. Bajo el supuesto descrito, es competencia del Ministerio de la Protección Social, otorgar alguna autorización a la Superintendencia de Sociedades y/o viceversa para que una sociedad y bajo los supuestos enunciados, pueda salir del estado de Acuerdo de Reestructuración (Ley 550).

8. Al ser viable permitir que una sociedad registre en la Cámara de Comercio que ha terminado el acuerdo y de esta forma no figure en su razón social que está incursa en Ley 550 de 1999, que documentos debería acreditar ante la Superintendencia de Sociedad y/o Ministerio de la Protección Social, para demostrar los supuestos de recuperación total y absoluta como empresa y la no necesidad de normalizar sus pasivos pensionales tal como lo señala la Ley 1260 de 2000 y normas complementarias?.

9. Al momento de terminar el acuerdo de reestructuración o reorganización, de conformidad con los artículos 35 y 36 de la Ley 550 de 1999 y artículos 40 y SS de la Ley 1116 de 2006, ¿Cuál es la situación legal del promotor? ¿Cesa inmediatamente sus funciones por terminación del contrato y/o del acuerdo, o tiene acaso posibilidad de realizar una vigilancia o inspección posterior sobre el movimiento y desarrollo de la empresa?.

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 550 de 1999, por la cual se establece, entre otros, un régimen de reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas, así como de las normas que la adicionan o complementan:

i) El artículo 41 ibídem, que trata de la normalización de los pasivos Pensionales, preceptúa que "Los acuerdos de reestructuración en que el empleador deba atender o prever el pago de pasivos pensionales, deben incluir las cláusulas sobre normalización de pasivos pensionales de conformidad con al reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, a la cual deben ajustarse también los actos y contratos que se celebren y ejecuten con base en tales cláusulas.

Para tal fin, se acudirá a mecanismos tales como la constitución de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado, conciliación, negociación y pago de pasivos, conmutación pensional total o parcial y constitución de patrimonios autónomos. Estos

mecanismos podrán aplicarse en todos los casos en que se proceda a la normalización del pasivo pensional, aún cuando ésta no haga parte de un acuerdo de reestructuración". (El llamado es nuestro).

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1260 de 2000, consagra que en los acuerdos de reestructuración regulados en la Ley 550 de 1999 deberán preverse mecanismos de normalización del pasivo pensional en caso de que la empresa o entidad tenga esta clase de pasivos a su cargo.

A su turno el artículo 2º ibídem, dispone que para efectos del artículo 41 de la Ley 550 de 1999 la normalización del pasivo pensional procede para lograr el pago oportuno de las obligaciones pensionales, en el evento en que el mismo no se esté realizando, o cuando se prevea que no se podrán realizar los pagos de dichas obligaciones en razón de circunstancias que puedan afectar la entidad o empresa.

A los mecanismos de normalización pensional a que se refiere el artículo 41 de la Ley 550 de 1999 podrá acudirse, independientemente de los acuerdos de reestructuración, y se adelantarán también respecto de empresas o entidades en liquidación.

ii) Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende que cualquier sociedad que se encuentre adelantando o no un proceso de reestructuración o de liquidación, y que tenga obligaciones pendientes de pago por concepto de mesadas pensionales, podrá acudir a los mecanismos de normalización del pasivo pensional allí previstos, incluso aquellas empresas que prevean que no podrán realizar los pagos de dichas obligaciones por ocurrencia de circunstancias que puedan afectar económicamente a las mismas.

En otros términos, cualquier sociedad, entidad o empresa que esté incumpliendo con el pago de las obligaciones pensionales o prevea que no podrá realizar su cancelación, podrá acudir a cualquiera de los mecanismos de normalización previstos en el artículo 3º del Decreto 1260 ya citado, con el fin de regularizar la situación pensional de la empresa o entidad, sin que se exija una condición diferente que la existencia de uno de los citados presupuestos.

En otras palabras, cualquiera que sea el escenario en el que se encuentre el ente jurídico, adelantando o no un acuerdo de reestructuración o tramitando un proceso de liquidación, y siempre que no se esté realizando el pago de obligaciones pensionales o cuando se prevea que no se podrán realizar tales pagos, puede elegir uno de los mecanismos que prevé la ley, el cual, dicho sea de paso, deberá ser autorizado por la Superintendencia que ejerce inspección, vigilancia o control sobre el mismo o, en su defecto, por la Superintendencia de Sociedades, previo concepto favorable del Ministerio de Trabajo.

iii) Sin embargo, es pertinente traer a colación el alcance de la expresión normalidad del pasivo pensional, la cual hace referencia a la determinación e implementación por parte del empresario deudor de todas aquellas medidas jurídicas, económicas y contables tendientes a garantizar el pago oportuno del pasivo pensional a su cargo y, supone establecer en el acuerdo una serie de mecanismos para el efecto, tales como la constitución de patrimonios autónomos, conmutación pensional total o parcial ante el ISS

o ante las sociedades administradoras de fondos de pensiones, constitución de reservas suficientes y garantías idóneas.

Corresponde, entonces, al saneamiento financiero que garantice adecuadamente el pago del pasivo pensional a su cargo.

iv) Ahora bien, cuando una sociedad se encuentra adelantando un proceso de reestructuración, el artículo primero del Decreto 1260 de 2000, de manera clara consagra el "Deber de prever mecanismos de normalización pensional en los acuerdos de reestructuración" al ordenar que "En los acuerdos de reestructuración regulados en la Ley 550 de 1999 deberán preverse mecanismos de normalización del pasivo pensional en caso de que una empresa o entidad tenga esta clase de pasivos a su cargo" .(negrillas fuera de texto). Por consiguiente, siempre que una empresa con obligaciones pensionales a su cargo se acoja a la Ley 550 de 1999, deberá prever en el respectivo acuerdo de reestructuración el mecanismo de normalización pensional que escoja y solicitar la autorización a que se refiere el parágrafo primero del artículo 41 de la citada ley.

Así las cosas, debe concluirse que siempre que una empresa celebre un acuerdo de recuperación según las formalidades de la ley de reactivación empresarial y tenga a su cargo pasivo pensional, debe necesariamente incluir en el acuerdo las estipulaciones relativas a la forma en que dicho pasivo se normalizará y deberá solicitar la autorización a que se refiere el parágrafo primero del artículo 41 de la citada ley a la Superintendencia que inspeccione, vigile o controle a la empresa que se encuentre en proceso de reestructuración. Por su parte, la situación descrita en el artículo 2 del decreto 1260 de 2000 se refiere a las empresas que no negocian un acuerdo de reestructuración y que pueden acudir a los mecanismos de normalización pensional allí definidos cuando el pago de las respectivas obligaciones pensionales no se esté realizando, o cuando se prevea que se podrá realizar en razón de circunstancias que puedan afectar la entidad o empresa.

De otra parte, se anota que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 ejusdem, la solicitud de aprobación de cualquier mecanismo de normalización del pasivo pensional deberá ser presentado ante la Dirección General de Prestaciones Económicas y Servicios Sociales Complementarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Una vez se haya surtido el requisito anterior corresponderá a la superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control autorizar el mecanismo propuesto.

v) Finalmente, se observa que uno de los efectos de la terminación del acuerdo de reestructuración, es el que cuando éste se termine por cualquier causa, el promotor o quien haga sus veces, de conformidad con el numeral primero del artículo 33 de la mencionada Ley 550, deberá inscribir en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente, una constancia de su terminación, la cual será oponible a terceros a partir de la fecha de dicha inscripción (artículo 36, numeral primero, ídem).

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