ADQUISICION DERECHOS Y OBLIGACIONES POR SOCIEDAD ABSORBENTE EN FUSION

Oficio SUPERSOCIEDADES 220-183716 Del 27 de Diciembre de 2012

 

ASUNTO. Adquisición de Derechos y obligaciones por parte de la sociedad absorbente en la fusión.

 

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-322074, mediante la cual solicita concepto para establecer cual es el ver verdadero alcance del inciso segundo del artículo 172 del Código de Comercio. Y agrega lo siguiente:

 

“Para una mayor precisión en la respuesta, la inquietud principalmente tiene que ver con la concesión que el estado hace a los particulares en cabeza de una persona jurídica, para explotar algunos derechos, como el uso de una marca, la explotación de una mina o la prestación de un servicio, y la sociedad concesionaria o habilitada opta por fusionarse en calidad de absorbida , con el fin de mejorar sus expectativas de mercado, nunca con el ánimo de desmejorar las condiciones que el estado ha tenido de presente para habilitarle el derecho de explotación, por el contrario lo que se busca es que la absorbente tenga una presencia más robusta jurídica, comercial, financiera y técnica cuando se produzca la materialización de la fusión, de manera que el estado se sienta más protegido y garantizado con el cumplimiento de las obligaciones que la nueva sociedad (absorbente) ofrece con la explotación de los derechos habilitados a la absorbida.

 

Es de advertir, que cuando el estado habilita a un particular para explotar un servicio, lo que concede es un derecho, previo el cumplimiento de unos requisitos generalmente establecidos en la ley y no acude a condiciones personalísimas para su otorgamiento, por cuanto estás son casos excepcionales y generalmente recaen sobre personas naturales, para satisfacer necesidades muy especiales (intuito personae), circunstancia que no sucede con los requisitos establecidos para una habilitación de una persona Jurídica, cuya existencia permanece fictamente, independientemente de cuál sea su mutación o composición accionaria, como ocurre en el caso de la fusión, que por ministerio de la ley produce una particular reforma societaria y justamente así lo considera el legislador, cuando incluye la figura de la fusión en el capitulo y, que lo titula Reformas del Contrato Social. Es esta la razón por la cual solicitamos comedidamente la explicación de los derechos que se transfieren de acuerdo al inciso segundo del artículo 172 del Código de Comercio.

 

Al respecto, es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contenciosos Administrativo, profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni la posibilidad de asesorar a los peticionarios en actuaciones frente a sociedades comerciales inspeccionadas por esta Superintendencia, en virtud de situaciones derivadas de su relación comercial.

 

En consecuencia, no resulta posible acceder a su solicitud, en cuanto solicita una explicación de los derechos que se transfieren de acuerdo con el inciso segundo del artículo 172 del Código de Comercio, solicitud que excede la posibilidad legal, en cuanto a la luz de los principios que orientan la interpretación de las leyes en cuanto que cuando el legislador no distingue, no le es dable interprete hacerlo. En tal virtud y comoquiera que sobre el tema en mención este emitió un pronunciamiento reciente, me permito transcribirle el texto del Oficio 220--000040 del 1o de febrero de 2008, en el que este Despacho al referirse a la adquisición de derechos y obligaciones por parte de la sociedad absorbente en una fusión, expresó lo siguiente:

 

“…Me refiero a su escrito remitida a esta Entidad por la Superintendencia de Industria y Comercio y radicada con el número 2007-01-192844, por medio del cual consulta cuál es el alcance del inciso segundo del artículo 172 del Código de Comercio, en particular en lo que a la adquisición de derechos y obligaciones por parte de la sociedad absorbente en un proceso de fusión se refiere.

 

Sobre el particular, es preciso manifestarle que la razón de ser de que la sociedad absorbente en una fusión adquiera los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades absorbidas, radica en el hecho consistente en que en tal operación se unifican no solo las sociedades como personas jurídicas sino las empresas que ellas desarrollan, es decir, las actividades económicas que adelantan en virtud de su objeto social. De allí que resulte lógico que los patrimonios de las compañías involucradas se concentren en un único ente económico, en donde confluyen todos los activos y pasivos que tales compañías tenían de manera individual antes de la fusión.

 

En punto de los derechos que asume la sociedad absorbente con ocasión de la comentada operación, es pertinente traer a colación lo consignado en el Oficio número 220-10481 del 30 de marzo de 2001, expedido por esta Superintendencia, en el cual se expresó:

 

"Afirmamos que la fusión supone una transmisión in universum ius del patrimonio de todas las sociedades fusionadas a favor de la nueva sociedad o de la absorbente. Al transmitir en bloque su patrimonio las sociedades transmitentes se extinguen, y al extinguirse se opera una sucesión universal a favor de la absorbente o de la nueva. Los nexos obligacionales, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmateriales, etc., se transmiten subsumidos en ese bloque patrimonial que constituye una unidad jurídica.”

 

Conforme con lo anterior es claro entonces que en virtud de la fusión se transfieren a título universal los patrimonios de las sociedades que desaparecen para ser absorbidas por otra o para crear una nueva sociedad, patrimonios que desde luego comprometen el sinnúmero de derechos que cada una de las compañías individualmente consideradas tenían antes de la referida reforma.

 

Sin embargo, la circunstancia de que los derechos de las sociedades absorbidas se radiquen en cabeza de la sociedad absorbente luego de perfeccionada la operación, no significa que necesariamente las autorizaciones de naturaleza estatal que aquellas compañías hubiesen obtenido con anterioridad a la fusión cobijen a la sociedad resultante, toda vez que tales autorizaciones se basan en determinados supuestos y condiciones que en su momento acreditaron las sociedades absorbidas pero que es probable que no se mantengan después de la reforma estatutaria de fusión.

 

En este orden de ideas, se pasa a dar respuesta a su consulta, bajo el entendido de que la misma hace alusión a la autorización que expide la Superintendencia de Industria y Comercio en operaciones de integración empresarial (artículo 4º Ley 155 de 1959):

 

Al no determinar el inciso segundo del artículo 172 del Código de Comercio a qué tipo de derechos se refiere, ha de entenderse que la sociedad absorbente asume los derechos de cualquier naturaleza que tenían las sociedades absorbidas antes de la fusión, sin que ello abarque las autorizaciones de carácter estatal que hubieren recibido las compañías, habida cuenta que tal como se manifestó las mismas se fundan en el cumplimiento de supuestos y condiciones que probablemente varían luego de la reforma estatutaria de fusión…. ( la negrilla no es el texto).

 

Lo expuesto en el oficio anteriormente mencionado resulta armónico con lo también expresado por esta entidad en la cual hace referencia al artículo 172 del Código de comercio, en el caso de la escisión, y precisa que los contratos estatales son intuitu personae.

 

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes advertirle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
 
 

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